كانوا يجيبون أسئلة الناس على صعيد النكاح و الوصية و الطلاق و الميراث و نحوها بلا مطالعة كتاب أو ملاحظة باب، فنزلت عند رغبتهم سائلًا من الله سبحانه التوفيق و الاهتداء إلى ما هو الحقّ القويم:

و جعلت المحور للبحث كتاب الشرائع «1» للمحقّق الحلّي أعلى الله مقامه فقدّمت البحث عن النكاح على الطلاق، و الطلاق على الميراث و الفرائض، و أرجو من الله سبحانه أن يهديني إلى ما هو الصواب و يصونني عن الخطاء و الزلل إنّه بذلك قدير، و بالإجابة جدير.

______________________________

(1) و كان محور المحاضرة كتاب العروة الوثقى في الدورة السابقة الّتي ابتدأنا بها عام 1394 ه. ق.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 5

في أداء ما يرميه الشارع من الأمر بالنكاح أعني: صيانة النفس و كثرة النسل حتّى في قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «تناكحوا تكثروا فإنّي أُباهي بكم الأُمم يوم القيامة و لو بالسقط». «2» و ذلك لأنّ العقد و التزويج ينتهيان طبعاً إلى الوطء الملازم للصيانة و كثرة النسل. على أنّ الوارد في أكثر الروايات هو التزويج لا لفظ النكاح.

______________________________

(1) الجواهر: 29/ 87.

(2) البحار: 103/ 220.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 6

أضف إليه: ما ذكره الراغب: «أنّه محال أن يكون في الأصل للجماع ثمّ استعير للعقد، و ذلك لأنّ أسماء الجماع كلّها كنايات لاستقباحهم ذكره كاستقباح تعاطيه، و محال أن يستعير من لا يقصد فحشاً اسم ما يستفظعونه لما يستحسنونه». «1»

و قد جاءت مادة النكاح بالصيغ المختلفة في الذكر الحكيم بما يناهز ثلاثة و عشرين مورداً و لم يستعمل في مورد بمعنى الوطء حتّى في قوله سبحانه: (فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ) «2» فإنّ شرطية الوطء علمت من النصّ لا من الآية. و لو كانت اللفظة حقيقة في الوطء لكان استعمالها في غيره مجازاً محتاجاً إلى القرينة و كونها مشتركة بين المعنيين لا تغنيها عن القرينة المعيّنة أيضاً.

و الظاهر كونه حقيقة في المعنى الاعتباري الدارج بين العقلاء سبباً و مسبباً من العقد و الزواج، و يؤيّده قوله سبحانه: (يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذٰا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ) «3» فالمراد هو العقد و الزواج بالمعنى المسبّبي دون الوطء، بقرينة قوله تعالى: (مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ). فيعلم أنّ «النكاح» قد يكون مع المس و قد يكون بدونه.

و الظاهر من بعض الآيات استعماله

في المعنى المسببي للعقد مثل قوله سبحانه: (وَ لٰا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكٰاحِ حَتّٰى يَبْلُغَ الْكِتٰابُ أَجَلَهُ). «4» أي لا تعقدوا عقدة النكاح حتّى تنقضي العدة. و قوله سبحانه: (إِلّٰا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ) «5» فإنّ إضافة العقدة إلى النكاح تعرب عن كونه موضوعاً

______________________________

(1) مفردات الراغب: 526، مادة النكاح، ط دار الكتب.

(2) البقرة/ 230.

(3) الأحزاب/ 49.

(4) البقرة/ 235.

(5) البقرة/ 237.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 7

لمسبّبه و هو المنُشأ به.

فاتّضح بذلك: أنّه ليست للفظة النكاح حقيقة شرعية بل هي مستعملة في الكتاب و السنّة بما لها من المعنى لغة و عرفا، فلو شكّ في جزئية شي ء أو شرطيته للنكاح يصحّ التمسك بالإطلاقات الواردة في الكتاب و السنّة لو كانت صالحة له كما إذا كانت في مقام البيان.

إذا وقفت على معنى النكاح لغة و كتاباً و سنّة فاعلم أنّ كتابنا هذا يشتمل على فصول:

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 9

النجاة: 2/ 305 ط. طهران منشورات مكتبة الصدر.

(5) بداية المجتهد: 2/ 3، كتاب النكاح.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 13

و قال ابن قدامة: «و من أراد أن يتزوّج امرأة فله أن ينظر إليها من غير أن يخلو بها». «1»

ثمّ إنّ لسان الأحاديث الواردة في المقام بين: مطلق و مقيّد، بوجهها و معاصمها، أو خلفها و وجهها، أو شعرها و محاسنها، أو خصوص شعرها أو محاسنها فقط. و الذي يقتضي التحقيق، هو عدم اختصاصه بهما. «2» و يمكن استفادة ذلك من وجوه:

أ: التعليل المستفيض الوارد في عدّة من الروايات:

1- صحيحة أبي أيّوب الخزاز (و هو إبراهيم بن عثمان أو ابن عيسى الثقة) عن محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن الرجل يريد أن يتزوّج المرأة أ ينظر إليها؟ قال: «نعم إنّما يشتريها بأغلى الثمن». «3»

2- صحيحة يونس بن يعقوب (البجلي الثقة) قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يريد أن يتزوّج المرأة يجوز له أن ينظر إليها؟ قال: «نعم و ترقِّق له الثياب لأنّه يريد أن يشتريها بأغلى الثمن». «4»

3- موثقة غياث بن إبراهيم، عن جعفر، عن أبيه عن عليّ عليه السّلام في رجل ينظر إلى محاسن امرأة يريد أن يتزوّجها؟ قال: «لا بأس إنّما هو مستام فإن يُقضَ أمر يكون». 5

4- خبر الحكم بن مسكين، عن عبد اللّه بن سنان قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام:

______________________________

(1) المغني: 7/ 17، كتاب النكاح.

(2) أي بالوجه و الكفّين.

(3) الوسائل: 14، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح، الحديث 1، و العجب أنّ صاحب الجواهر عبر عنه «بخبر محمّد بن مسلم» مع أنّه صحيحة.

(4) 4 و 5 المصدر نفسه، الحديث 11، 8.

نظام

النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 14

الرجل يريد أن يتزوّج المرأة أ ينظر إلى شعرها؟ فقال: «نعم إنّما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن». «1»

5- خبر مسعدة بن اليسع الباهلي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا بأس أن ينظر الرجل إلى محاسن المرأة قبل أن يتزوّجها فإنّما هو مستام، فإن يقضَ أمر يكون». 2

6- مرسلة معلّى بن محمّد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: أنّه سأله عن الرجل ينظر إلى المرأة قبل أن يتزوّجها؟ قال: «نعم فَلِمَ يعطي ماله». 3

7- مرسلة (المجازات النبويّة) عنه عليه السّلام أنّه قال للمغيرة بن شعبة و قد خطب امرأة: «لو نظرت إليها فانّه أحرى أن يؤدم بينكما». 4

فانّ التعليل المستفيض كما عرفت يقتضي جواز النظر فيما هو دخيل في ارتفاع الثمن و انخفاضه و دوام العيش. و السؤال في خبر الحكم و إن كان عن الشعر لكن العلّة تعمّم الحكم.

ب: التصريح بجواز النظر إلى الشعر في مرسلة (عبد اللّه بن الفضل) 5 و خبر (عبد اللّه بن سنان) 6 ففي الأوّل قال عليه السّلام: «لا بأس بالنظر إلى شعرها و محاسنها، إذا لم يكن متلذذاً»، و في الثاني: «نعم إنّما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن» بعد السؤال عن النظر إلى شعرها و هما و إن كانا خبرين لكن يصلحان للتأييد.

ج: و قد ورد جواز النظر إلى المحاسن في موثقة غياث بن إبراهيم 7 و خبر عبد اللّه بن الفضل 8 و هو يعمّ كلّ ما يعدّ موضع الحسن.

______________________________

(1) 1- 4 الوسائل: 14، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح، الحديث 7، 12، 4، 13.

(2) 5 و 6 المصدر نفسه، الحديث 5 و 7.

(3) 7 و 8 المصدر

نفسه: الحديث 5 و 8.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 15

د: الأمر بترقيق الثياب في صحيحة يونس بن يعقوب حيث يقول: «نعم و ترقّق له الثياب».

هذه الجهات الأربع يشرف الفقيه إلى الإذعان بعدم اختصاص الحكم، بالوجه و الكفّين بل الحكم أوسع من ذلك، غاية الأمر يقتصر على ما يعدّ من محاسن المرأة.

و بذلك يظهر النظر فيما اختاره المحقّق من التخصيص بالوجه و الكفّين، إذ لا وجه له، سوى صحيحة هشام بن سالم قال: «لا بأس بأن ينظر إلى وجهها و معاصمها إذا أراد أن يتزوّجها». «1»

و لا يخفى أنّ الحديث، على الخلاف أدلّ، لأنّ المعاصم أوسع من الكفّين إذ هي تطلق على فوق الزند الذي هو خارج عن مفهوم الكفّ.

و بذلك يعلم سرّ اختلاف لسان الروايات، فانّ الظاهر أنّ الكلّ من باب المثال و المقصود الإشارة إلى مواضع الحسن التي بها يرتفع المهر أو تشتدّ العلاقة أو تقلّ أو غير ذلك.

فلا معارضة بين ما خصّ الجواز بالوجه و المعاصم، و بين ما خصّه بالوجه و الخلف أو خصّه بالوجه و الشعر لما عرفت من حديث التمثيل.

ثمّ إنّ شيخ مشايخنا العلّامة الحائري رحمة اللّه عليه اقتصر بالموارد الواردة في الروايات قائلًا بأنّه لا يصحّ تعليل الخاص بما يكون علّة للعام، فلو كان العلم مثلًا علّة لإكرام كلّ من كان متّصفاً به، لم يصحّ تعليل إكرام خصوص زيد بما هو زيد بكونه عالماً و الإمام عليه السّلام علل جواز النظر إلى الوجه و المعاصم بإرادة التزويج و قال: «بأن ينظر إلى وجهها و معاصمها إذا أراد أن يتزوّجها». فيعلم كونه

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 36، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة

الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 16

علّة لخصوصهما دون غيرهما و إلّا يلزم تفسير الخاص بالعام. «1»

يلاحظ عليه: أنّه مبنيّ على حمل الموارد في الروايات على التحديد فيرد عليه ما ذكره، و أمّا إذا حملت على التمثيل، فيأبى عن كونه علّة للخصوص إذ عندئذ يكون الوجه أو المعصم عنواناً للمحاسن. و الإصرار بأنّ المذكور في الروايات من باب التحديد لا التمثيل، تدفعه العلّة المستفيضة الظاهرة في أنّها من باب التمثيل.

و الحاصل أنّ الظاهر من الروايات هو النظر إلى ما يعدّ محاسن للمرأة و لها دخل في غلاء المهر و قلّته. و أمّا ما في العروة من أنّه لا يبعد جواز النظر إلى سائر جسدها ما عدا عورتها، فإثباته بالدليل مشكل. بل اللازم الاقتصار بمواضع الحسن. هذا كلّه حول المقدار.

إذا كان حالًا، و المراد لا تنظر إلى النعم التي أحاطت بهم، حسرة فانّها نعم زائلة و داثرة غير باقية نظير قوله سبحانه: (وَ لٰا تَمُدَّنَّ عَيْنَيْكَ إِلىٰ مٰا مَتَّعْنٰا بِهِ أَزْوٰاجاً مِنْهُمْ زَهْرَةَ الْحَيٰاةِ الدُّنْيٰا لِنَفْتِنَهُمْ فِيهِ وَ رِزْقُ رَبِّكَ خَيْرٌ وَ أَبْقىٰ) «4» و المراد من مدّ العينين هو النظر إلى كلّ ما أُوتوا من زخارف الدنيا نظراً مزدوجاً «مكرّراً» مع الحسرة و الحزن. و الاستدلال بها في المقام حاك عن عدم التدبّر في الآية.

الوسائل: 14، الباب 8 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 1.

(2) الوسائل: 15، الباب 45 من أبواب العدد، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 19

فتكون عدّتها خمسة و أربعين يوماً. و الصحيحتان كافيتان في إثبات عموم المنزلة، كما لا يخفى. و لأجل ذلك اعتمد عليهما المحقّق من بين روايات الباب.

السواد منهم.

و إلغاء الخصوصية بين ما ذكر و ما لم يذكر ممكن بفضل التعليل الوارد في الجميع الذي يشمل جميع أهل الذمّة إلّا إذا كانت المرأة ممّن تنتهي إذا نهيت.

و الرواية موثقة، لكون عبّاد بن صهيب عامّي وثّقه النجاشي و ذكر الشيخ الطوسي أيضاً أنّه عامّي، و الرواية قابلة للاستناد.

ج 1، ص: 21

على نفسه بصيرة. و هل يحتمل أحد أن يكون نظر الوالدين إلى أولادهما مع جمال الخلقة، حراماً؟!

بالوجه الثالث بعيد لكثرة معاشرة النساء المؤمنات مع الكتابيات في عصر الأئمّة عليهم السّلام و كان قسم منهنّ في خدمة بيوتهم. فبقي الاحتمالان و على كلا التقديرين يثبت المطلوب. نعم في صحيحة حفص ابن البختري كراهة الكشف حيث روى عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا ينبغي للمرأة أن تنكشف بين يدي اليهودية و النصرانية فإنّهنّ يصفن ذلك لأزواجهنّ» «2» و لا بأس بالقول بها في حدّ الكراهة في مظنّة التوصيف لا مطلقاً.

حسب اللفظ و حسب الإرادة الاستعمالية هي العلماء لكن العام ليس حجّة فيه. بل حجّة فيه فيما لا يصدق عليه عنوان الخاص (الفاسق).

و إلى هذا يرجع ما ذكره المحقق الخراساني في كفايته حيث قال:

«إنّ الخاص و إن لم يكن دليلًا في الفرد المشتبه فعلًا إلّا أنّه يوجب اختصاص حجّية العام في غير عنوانه من الأفراد فيكون «أكرم العلماء» دليلًا

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 26

و حجّة في العالم غير الفاسق. فالمصداق المشتبه و إن كان مصداقاً للعام بلا كلام إلّا أنّه لم يعلم أنّه من مصاديقه بما هو حجّة لاختصاص حجّيته بغير الفاسق». «1»

فنقول في المقام: إنّ قوله سبحانه: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ) «2» على فرض عمومه لكلّ إنسان مماثل أو غير مماثل، خصّ بالدليل المنفصل و خرج عنه المماثل، فالآية حجّة في الإنسان غير المماثل، و أحد الجزءين و إن أُحرز بالوجدان لكن الجزء الثاني أي كونه غير مماثل بعد غير محرز، و كون الموضوع في الآية مطلق الإنسان و هو محرز لا يكفي في التمسك بها، لأنّها ليست حجّة في موضوعه الأعم بعد التخصيص و إنّما هو حجّة في غير عنوان المخصص و هو عدم عنوان المخصص بعد لم يحرز.

على أنّه يمكن أن يقال: إنّ موضوع العام بعدُ غير محرز، إذ ليس موضوعه مطلق الإنسان، خرج عنه المماثل حتّى يكون المورد المشتبة من حيث التماثل و عدمه من قبيل الشبهة المصداقية للمخصص مع إحراز موضوع العام، بل الموضوع هو الجنس المخالف و غير المماثل، فإذا قيل للرجال: غضّوا أبصاركم، لا يفهم منه إلّا الغضّ عن النساء، و إذا قيل للنساء: غضنَ أبصاركنّ، لا يفهم منه إلّا الغضّ عن

الرجل و القرينة الحالية خصصت العامين بالجنس المخالف، فلو شكّ في كون المنظور إليه مماثلًا أو لا فهو شكّ في تحقّق نفس موضوع العام.

و ربّما يتوهّم من وجود العموم في الآيتين و أنّ الموضوع هو الإنسان بقرينة إخراج النساء بقوله سبحانه: (أَوْ نِسٰائِهِنَّ) و لكنّه مدفوع بأنّ قوله: (أَوْ نِسٰائِهِنَّ) ليس راجعاً إلى الغضّ حتّى يكون مخصِّصاً بالنسبة إليه، بل هو راجع إلى إظهار الزينة فلاحظ قوله سبحانه: (وَ قُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ

______________________________

(1) الكفاية: 1/ 343342، طبعة المشكيني.

(2) النور/ 30.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 27

أَبْصٰارِهِنَّ وَ يَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا وَ لْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلىٰ جُيُوبِهِنَّ وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبٰائِهِنَّ ... أَوْ نِسٰائِهِنَّ). «1»

نعم يكون الشكّ في غير «الغضّ» أعني: الأفعال المعطوفة عليها، شكّ في الشبهة المصداقية للمخصّص لأنّ الموضوع فيها هو الإنسان، و بما أنّه محرز و الشكّ في صدق عنوان المخصّص فيكون الشكّ فيها من قبيل الشكّ في الشبهة المصداقية للمخصّص، لا للعام كما في الغضّ، على البيان المذكور أخيراً.

المقتضي للقصاص و التنجيس موجود، و الشكّ في وجود المانع من تأثير الارتداد و الكرّية فهو مرفوع بالأصل.

و هذه القاعدة لها جذور في كلمات القدماء و لكن جدّدها المحقّق الشيخ هادي الطهراني قدّس سرّه و استظهرها من روايات الاستصحاب خصوصاً من الصحيحة الأُولى لزرارة.

يلاحظ عليه: أنّ كون مورد الصحيحة من موارد القاعدة لا يقتضي أن تكون القاعدة المجعولة فيها، قاعدةَ المقتضي و المانع و كفى الاستصحاب في عدم وجوب الوضوء مع الشكّ في النوم، لأجل تحقّق أركانه و هو الشكّ في بقاء الوضوء بعد الإذعان به، لا لأجل إحراز المقتضي و الشكّ في المانع نعم صار الشكّ في النوم سبباً للشكّ في نفس الطهارة، و المعنى: لا تنقض اليقين بالطهارة بالشكّ فيها و إن كان هذا الشكّ ناشئاً من الشكّ في تحقق رافعها. و التفصيل موكول إلى محلّه.

هذا كلّه حول نفس القاعدة و على فرض صحّتها فهي غير تامّة في الصورة الأُولى، لعدم إحراز المقتضي و هو كون المرئي غير مماثل مع الناظر. نعم تتم القاعدة على فرض صحّتها في الصور الباقية.

ما لم تكن، كانت فاقدةً للوجود و وصفها (القرشية) و بعد التكوّن نشكّ في انقلاب وصفها إلى الوجود، فالأصل بقاؤها على ما كانت.

يلاحظ عليه: أنّ الأصل الأزلي مضافاً إلى كونه بعيداً عن الأذهان العرفية إذ لا يراه العرف مصداقاً لقوله: لا تنقض، إذا لو خالفه و قال بقرشيتها، فلا يقال إنّه نقض يقينه بالشكّ و إنّما يقال: إنّه حكم بلا علم و قضى بلا دليل أنّ الأصل المزبور مثبت فإنّ العدم المحمولي الذي يجتمع مع عدم الموضوع و إن كانت له حالة سابقة لكنّه ليس موضوعاً للحكم، و العدم النعتي الذي هو موضوع له، ليس له حالة سابقة. فالموضوع لرؤية الدم هي المرأة غير القرشية فهي ترى الدم إلى خمسين، و بعبارة أُخرى العدم المأخوذ في الموضوع عدم نعتي لا محمولي،

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 29

و المستصحب عدم محمولي لا نعتي.

توضيحه: أنّه يجب تنقيح ما هو الموضوع في جانب المستثنى منه في قولنا: «كلّ امرأة تحيض إلى خمسين إلّا القرشية» فانّها تحيض إلى ستّين فنقول: الموضوع في المقام له خصوصيتان، بمعنى أنّه مركّب من قيدين: 1 المرأة. 2 لم تكن قرشية، و بما أنّ الحكم الواحد أعني: ترى، أو (تحيض) يطلب لنفسه موضوعاً واحداً يجب أن تكون بين جزءين صلة و ربط. فلا مناص من أن يكون الجزء الثاني وصفاً له، حتى يقع بوحدته موضوعاً لحكم واحد و عند ذاك يصبح العدمُ عدماً نعتياً له، لا محمولياً فيكون الموضوع للدليل الاجتهادي «المرأة الموصوفة بأنّها لم تكن قرشية» لا (المرأة+ لم تكن قرشية بلا توصيف) و الأوّل ممّا لا سابقة له، فكيف يستصحب. و تصوّر أنّ العدم محمولي، غير تامّ لأنّه يستلزم

فقدان الصلة بين جزئي الموضوع و هو ينافي وحدة الحكم المقتضية لوحدة الموضوع، و عند ذلك يصبح الاستصحاب الأزلي في أمثال المقام مردّداً بين ما ليس موضوعاً للحكم (العدم المحمولي) و ما ليس له حالة سابقة (العدم النعتي).

ثمّ إنّ المحقّق الخوئي دام ظلّه ممن أصرّ على صحّة ذلك الاستصحاب في تعليقته على «أجود التقريرات»، و محاضراته العلمية المختلفة، و في كتاب مستند العروة، و حاصل ما أفاد في الذبّ عن الإشكال يتلخّص في وجهين:

1- الإشكال وارد فيما إذا علم أنّ العدم مأخوذ على نحو النعتية، لظهور الدليل أو لجهة أُخرى نظير ما لو أجرى استصحاب عدم البصر في المشكوك كونه أعمى أو بصيراً فانّه لا يثبت كونه أعمى، و لكنّه في المورد غير تام، فانّه إنّما يتمّ في جانب المستثنى لا في جانب المستثنى منه، فإذا قيل: المرأة ترى الدم إلى خمسين إلّا القرشية، فالموضوع في جانب المستثنى هي المرأة الموصوفة بالقرشية، و أمّا في جانب المستثنى منه فليس الموضوع هو الفرد المتّصف بعدم الوصف المأخوذ في

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 30

المستثنى فانّه يحتاج إلى العناية و التكلّف و لا يقتضيه الدليل بنفسه، إذ أنّ الاستثناء لا يقتضي إلّا خروج العنوان المذكور المستثنى من الحكم الثابت للمستثنى منه. و أمّا اتّصاف المستثنى منه بعنوان آخر مضادّ للمستثنى فليس فيه اقتضاء لذلك، و عليه يكون الباقي تحت العام بعد الاستثناء في قولنا: «كلّ امرأة تحيض إلى خمسين إلّا القرشية» هي المرأة التي لا تكون قرشية على النحو السالبة المحصّلة بمعنى أنّ موضوع الحكم إنّما هي المرأة التي لا تتّصف بالقرشية لا المرأة المتّصفة بأنّها ليست قرشية.

و بعبارة أُخرى: الذي يقتضيه الاستثناء

إنّما هو كون الموضوع مقيّداً بكونه ليس من المستثنى فيكون القيد عدمياً لا محالة. أمّا كونه مقيّداً باتّصافه بأنّه غير المستثنى بحيث يكون القيد وجوديّاً، فهو بحاجة إلى عناية زائدة و لا يقتضيه الاستثناء.

2- أنّ العدم يستحيل أن يكون نعتاً و وصفاً لشي ء إذ لا وجود له كي يكون كذلك، و إنّما يؤخذ على نحو من العناية بأن يلحظ أمر وجودي ملازم له، فيكون ذلك الأمر الوجودي نعتاً له و إلّا فالعدم غير قابل للناعتية. «1»

يلاحظ عليه أوّلًا: أنّ الباقي تحت المستثنى منه هو العدم النعتي لا العدم المحمولي، و ذلك لأنّ وحدة الحكم تكشف عن وحدة الموضوع فانّ الحكم في جانب المستثنى منه واحد و هو «ترى» فيجب أن يكون الموضوع أيضاً واحداً و الجزءان عبارة عن امرين: 1 المرأة 2 التي لا تكون قرشية، و عندئذ إمّا أن يلاحظ كل من الجزءين أمراً مستقلًا من دون ارتباط الثاني بالأوّل، أو لا، فعلى الأوّل يكون الموضوع متكثّراً يستتبع تعدّد الحكم و هو خلف، و على الثاني يجب أن يكون بينهما ربط وصلة بأن يكون الثاني من متمّمات الأوّل و قيوده و هو عين كونه وصفاً و نعتاً،

______________________________

(1) مستند العروة الوثقى: 1/ 123122، كتاب النكاح.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 31

و إلّا يلزم أن تكون «المرأة» بوحدتها و «التي لا تكون قرشية» باستقلالها من دون أن يكون بينهما صلة و اتصال، موضوعاً للحكم الواحد و هو غير متصوّر.

و بعبارة أُخرى: إمّا أن يلاحظ كلّ مستقلًا و أن يكون وزان الثاني إلى المرأة كوزان سائر الأُمور غير المرتبطة بالمرأة فيستحيل أن يقع مثل ذلك موضوعاً لحكم واحد، و إمّا أن يلاحظا مرتبطين و

لا معنى للارتباط سوى كون الثاني من قيود الأوّل و متمّماته و حالاته و صفاته.

و ثانياً: أنّ ما أفاد من البرهان العلمي من أنّ العدم يستحيل أن يكون وصفاً و نعتاً إلخ، فهو خلط بين التكوين و الاعتبار ففي عالم الاعتبار يصحّ أن تقع السالبة المحصلة وصفاً للموضوع و الاعتبار خفيف المؤنة.

نعم العدم في صفحة التكوين، أمر باطل لا يمكن أن يحكي عن واقعية حتّى يقع وصفاً و لكن البحث في لسان التشريع و الاعتبار فله أن يأخذ الأمر السلبي وصفاً للموضوع و إلّا لما صحّ جعل المعدولة وصفاً مثل قوله: زيد اللاكاتب، مع أنّ حقيقة اللاكاتب ليس إلّا أمراً عدمياً يكون محصله عدم القدرة على الكتابة. هذا و قد بسطنا الكلام في المقام عند البحث عن تنقيح حال موضوع المخصص بالأصل، في علم الأُصول، فلاحظ.

ما علّق الحكم عليه.

و يترتّب على ذلك فروع مهمّة:

منها: البناء على نجاسة الماء المشكوك الكرّية عند ملاقاته للنجاسة مع عدم العلم بحالته السابقة، لأنّه يستفاد من دليل الحكم أنّ العاصمية إنّما تكون عند إحراز الكرّية لا من جهة أخذ العلم و الإحراز في موضوع الحكم بل من جهة الملازمة العرفية الظاهرية.

و منها: أصالة الحرمة في باب الدماء و الفروج و الأموال. فانّ الحكم بجواز الوطء، مثلًا قد علّق على الزوجية و ملك اليمين، و الحكم بجواز التصرّف في الأموال قد علّق على كون المال ممّا أحلّه اللّه كما في الخبر: لا يحلّ مال إلّا من وجه أحلّه اللّه، فلا يجوز الوطء أو التصرّف في المال مع الشكّ في كونها زوجة أو ملك اليمين أو الشكّ في كون المال مما قد أحلّه اللّه. «1»

أقول: إنّ ما أفاده و إن كان متيناً لكنّه يختصّ بما إذا كان طبع القضية يقتضي الاجتناب إلّا إذا دلّ دليل على الجواز ففي تلك الموارد، يكون الاجتناب أصلًا محكّماً في موارد الشبهة و لا يجوز الاقتحام إلّا إذا كان هناك دليل واضح و إن كانت الشبهة موضوعية، و على ذلك جرت سيرة الفقهاء، في أبواب الفقه و لعلّه أصل عقلائي في حياتهم و إليك بعض الأمثلة:

1- التصرّف في الوقف بالبيع و الهبة فإنّ الحكم الأوّلي فيه البطلان إلّا إذا أُحرز المجوّز، فلو قام رجل ببيعه لا يصحّ لنا منه الشراء إلّا بعد الوقوف على المجوّز و ليس المورد من موارد أصالة الصحّة، لأنّ الحظر في بيع الوقف غالب على إباحته،

______________________________

(1) فوائد الأُصول: 3/ 140، بحث البراءة (ص 384 من الطبعة الجديدة).

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 33

فالإباحة بالنسبة إلى

التحريم نادر.

2- التصرّف في مال اليتيم بالبيع و الشراء ممنوع ذاتاً إلّا إذا أُحرز المجوّز، فلو قام غير الولي ببيعه و إن احتمل وجود المسوّغ، لا يجوز لنا منه الشراء إلّا بعد الوقوف على المسوّغ، لأنّ الغالب في التصرّف في أموال الأيتام هو الحظر و لا يكون الموردان من مجاري أصالة الصحّة، مع أنّ ذلك البائع لو قام بالصلاة على الميّت و احتملنا فساد صلاته، يحمل عمله على الصحّة إذ ليس الفساد غالباً في الصلاة على الميّت.

3- الأصل في اللحوم هو حرمة الأكل و الحلال منه بالنسبة إلى المحرّم، قليل جدّاً فليس لنا الاقتحام على الأكل و إن كانت الشبهة موضوعية، و على ذلك جرت سيرة الفقهاء من هذه الأبواب، و نظائرها و لذلك ترى أنّ الشيخ الأعظم قدّس سرّه يقول في فرائده عند البحث عن أصالة الصحّة: و أولى بعدم الجريان ما لو كان العقد في نفسه لو خلّي و طبعه مبنياً على الفساد بحيث يكون المصحِّح طارئاً عليه كما لو ادّعى بائع الوقف وجود المصحّح له و كذا الراهن أو المشتري من الفضولي إجازة المرتهن و المالك. «1»

و على ذلك فيجب التفريق بين الصور، ففي ما إذا شكّ في كون المرئي مماثلًا أو مخالفاً، لا يحكم بالتحريم إذ ليس نظر الإنسان إلى الإنسان محكوماً بالتحريم خرج عنه ما خرج، بل النظر على قسمين قسم جائز و قسم منه غير جائز و كلا الحكمين بالنسبة إلى المورد المشكوك سواء.

و هذا بخلاف ما إذا أُحرز أنّه امرأة فشكّ في كونها محرماً لأجل العلاقة النسبية أو السببية أو اللحمة الرضاعية، فالأصل الأوّلي هو التحريم حتى يثبت الجواز، أضف إلى ذلك وجود الأصل الحاكم المحرز لموضوع العام

المحرّم في بعض

______________________________

(1) الفرائد: بحث أصالة الصحّة، التنبيه الثالث.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 34

الصور: كأصالة عدم الزوجية أو عدم تحقق الرضاع المحرّم. نعم لو شكّ في كونه من المحارم النسبية فليس هناك أصل منقّح للموضوع لأنّ المرأة من أوّل يوم إمّا أُخت للرائي أو لا، و أمّا الصور الباقية فإليك البيان.

إذا شكّ في كون المرئي إنساناً أو حيواناً أو شجراً. لا ينبغي الشكّ في الجواز لعدم إحراز الموضوع و هو كونه إنساناً فضلًا عن كونه امرأة كما أنّه إذا شكّ في كون المرأة بالغة أو لا، فالظاهر هو الحكم بجواز النظر لاستصحاب عدم البلوغ المنقّح للموضوع. و منه يعلم إذا شكّ في كونها مميّزة أو لا فالأصل هو عدم التميز.

(أَبْصٰارِهِمْ*) ففيه وجهان:

أ: ما ذكره الزمخشري و قال: «من» للتبعيض و المراد غضّ البصر عمّا يحرم و إنّما دخلت في غضّ البصر دون حفظ الفرج، لأجل دلالة أنّ أمر النظر أوسع، لأنّ المحارم لا بأس بالنظر إلى شعورهنّ و صدورهنّ و أمّا الفرج فالأمر فيها غير موسّع.

ب: يمكن أن يكون الوجه الإشارة إلى أنّ المراد من الغضّ هو نقصان النظر، لا ضمّ العيون و الأبصار، و على ذلك فالآية تشير إلى أنّ الواجب على المؤمنين نقص النظر و كفّه، بمعنى التبعيض في عمل العين و إبصارها فلا يفتحون العيون و الأجفان بل يدنونها فلأجل ذلك دخلت «من» الدالّة على التبعيض في الرؤية و المرئي.

فإن قلت: فعلى ذلك يكون المعنى هو النهي عن النظر الدقيق، لا النظر المسامحي و هذا ممّا لم يقل به أحد من الفقهاء فانّ النظر إلى الأجنبية حرام مطلقاً، كان على وجه الدقة أو غيره.

قلت: إنّ تنقيص النظر كناية عن عدم النظر إلى المرأة بمعنى عطف النظر إلى نقطة أُخرى كالأمام بعد النظرة الاتفاقية حتّى يعطى للنظر بذلك نقصاناً و كفّاً و لأجل ذلك لا يتبادر في الأوساط العربية من قوله: «غضّ بصرك» إلّا عدم النظر إلى المنهي عنه بعطف النظر إلى موضع آخر، و لا يتبادر منه غمض العين و طبق الجفنين حتّى لا يرى شيئاً و هذا هو مفاد الآية.

و على كلّ تقدير فالآية تدلّ بوضوح على حرمة النظر إلى المرأة خرج عنه ما خرج.

2- قوله سبحانه: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبٰائِهِنَّ) «1» فالآية

______________________________

(1) النور/ 31.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 36

تدلّ على ستر الزينة و حرمة إبدائها، و من المعلوم أنّه لا

موضوعية للستر إلّا لأجل حرمة نظر الرجل إليها. اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ النسبة بين وجوب الستر و حرمة النظر هو العموم من وجه، فتارة تجتمعان كما في غير الوجه و الكفّين من الأجنبية، و أُخرى يجوز النظر مع وجوب الستر كما في الكتابية و ثالثة يحرم النظر مع عدم وجوب الستر كما في المجنونة.

3- ما دلّ على جواز النظر لمن يريد أن يتزوّج، و ما دلّ على جواز النظر إلى الكتابيات و أهل البوادي و لو لا حرمة النظر إلى الأجنبية لما كان لهذه الروايات وجه فهي تدلّ على أنّ الأصل هو حرمة النظر إلّا في هذه الموارد.

4- الروايات الواردة حول النظر و أنّه سهم من سهام إبليس. «1» فإنّ أحاديث الباب و إن لم تخل عن علّة و لكن المجموع يفيد الاطمئنان بصدور مضمونها عن الأئمّة عليهم السّلام و القدر المتيقّن هو النظر مع الالتذاذ و الشهوة، لكن إطلاق غيرها يكفي في إثبات حرمة النظر مطلقاً.

الفقه، و لا سلّار في المراسم، و لا الشيخ علاء الدين أبو الحسن علي بن الحسن الحلبي في إشارة السبق، و لا ابن زهرة في الغنية، و لا ابن حمزة في الوسيلة، و لا المحقّق في نكت النهاية، و لا يحيى بن سعيد في الجامع للشرائع، و لعلّهم اكتفوا بما دلّ من الإطلاقات على وجوب الغضّ عن الأجنبية مطلقاً، إلّا أنّ الشيخ في المبسوط أفتى بكراهة النظر و قال: «لا تحلّ للأجنبي أن ينظر إلى أجنبية لغير حاجة و سبب، فنظره إلى ما هو عورة منها محظور، و إلى ما ليس بعورة مكروه، و هو الوجه و الكفّان لقوله تعالى: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ). و روى أنّ الخثعمية أتت رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم في حَجَّة الوداع تستفتيه في الحَجّ و كان الفضل بن عبّاس رديف النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فأخذ ينظر إليها و أخذت تنظر إليه فصرف النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم وجه الفضل عنها و قال: «رجل شاب و امرأة شابة فخشيت أن يدخل بينهما الشيطان».

و روي أنّ النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال لعلي عليه السّلام: «لا تتبع النظرة النظرة فإنّ الأُولى لك و الثانية عليك». «1»

و أمّا غير الشيخ و حتّى نفسه في غير المبسوط فلم يتعرّضوا للمسألة، نعم ذكروا جواز النظر عند التزويج و إليك كلماتهم في ذلك المقام:

1- قال المفيد في المقنعة في باب نظر الرجل إلى المرأة قبل أن يتزوّجها و ما يحلّ له من ذلك و ما لا يحلّ: «إذا أراد الرجل أن يعقد على امرأة فلا حرج عليه أن ينظر إلى

وجهها قبل العقد و يرى يديها بارزة من الثوب و ينظر إليها ماشية في ثيابها، و إذا أراد ابتياع أمة نظر إلى وجهها و شعر رأسها و لا يحلّ له أن ينظر إلى وجه امرأة ليست بمحرم ليتلذذ بذلك دون أن يراها للعقد عليها». «2»

______________________________

(1) المبسوط: 4/ 160.

(2) المقنعة: 521.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 38

2- قال الشيخ: لا بأس أن ينظر الرجل إلى وجه امرأة يريد العقد عليها: يديها و وجهها و يجوز أن ينظر إلى مشيها و إلى جسدها من فوق ثيابها و لا يجوز له شي ء من ذلك إذا لم يرد العقد عليها، و لا بأس أن ينظر الرجل إلى أمة يريد شراءها و ينظر إلى شعرها و محاسنها و لا يجوز له ذلك إذا لم يرد ابتياعها» «1» فقوله: «لا يجوز شي ء من ذلك» يشمل الوجه و الكفّين.

3- قال القاضي ابن البرّاج في المهذّب: «و يجوز للرجل النظر إلى وجه المرأة التي يريد العقد عليها و إلى محاسنها و جسمها من فوق ثيابها فإن لم يكن مريداً للعقد عليها لم يجز شي ء من ذلك و كذلك يجوز له في الأمة التي يريد ابتياعها فإن لم يرد ابتياعها لم يجز شي ء من ذلك أيضاً». «2»

فإنّ تخصيص جواز النظر إلى الوجه بصورة إرادة التزويج أو الابتياع دالّ على المنع في غير هاتين الصورتين.

4- و قال الحلبي: و لا يحلّ لأحدهما ذلك (النظر إلى وجهها و بدنها) من دون إرادة التزويج. «3»

5- و قال ابن حمزة في الوسيلة: و إذا زوّج الرجل جارية من الغير لم يجز له أن ينظر إليها منكشفة و إذا بانت منه جاز له ذلك. «4»

إلى هنا

لم نقف على أحد من القدماء ممّن يصرّح بجواز النظر إلّا ما عرفت من المبسوط، فهم بين ساكت عن الإشارة إلى المسألة أو مطلق حرمة النظر الشامل لهما.

6- نعم أوّل من عنون المسألة بصراحة بعد الشيخ الطوسي في المبسوط و أفتى بالجواز مع كراهية هو المحقّق فجوّز النظر الأُولى، دون الثانية و قد عرفت كلامه.

______________________________

(1) النهاية: 484.

(2) المهذّب: 2/ 221.

(3) الكافي: 296.

(4) الوسيلة: 75.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 39

7 و تبعه العلّامة في القواعد: حيث قال: و لا يحلّ النظر إلى الأجنبية إلّا لضرورة كالشهادة عليها و يجوز إلى وجهها و كفّيها مرّة واحدة لا أزيد. «1»

8- و مع ذلك فقد أفتى في التذكرة بخلاف ما قال به في القواعد فقال فيها:

النظر إمّا أن يكون لحاجة أو لا، «القسم الأوّل»: أن لا يكون لحاجة فلا يجوز للرجل النظر إلى الأجنبية التي لا يريد نكاحها في ما عدا الوجه و الكفّين، فأمّا الوجه و الكفّان فإن خاف الفتنة حرم أيضاً، لقوله تعالى: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ) و إن لم يخف الفتنة قال الشيخ رحمه اللّه: إنّه يكره و ليس بمحرّم لقوله تعالى: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا) و هو مفسّر بالوجه و الكفّين و هو قول أكثر الشافعية، و لهم قول آخر أنّه يحرم إلى أن قال: و هو الأقوى عندي و ليس المراد من الكفّ مجرّد الراحة بل من رءوس الأصابع إلى المعصم، و للشافعية وجه و هو أنّه يختصّ الحكم بالراحة و أخمص القدمين. «القسم الثاني»: أن يكون هناك حاجة إلى النظر فيجوز إجماعاً. كمن يريد نكاح امرأة. «2»

9- و قال الشهيد في اللمعة: و لا

ينظر الرجل إلى الأجنبية إلّا مرّة من غير معاودة إلّا لضرورة كالمعاملة و الشهادة عليها و العلاج. «3»

10 و اختار المحدّث البحراني: الجواز استناداً إلى روايات ظاهرة في استثناء الوجه و الكفّين. «4»

1- 1 و اضطرب كلام السيد الطباطبائي قدس اللّه سره فاختار المنع في باب النكاح و أفتى بالجواز في كتاب الصلاة في باب الستر و قال: «و يجب ستر المرأة تمام

______________________________

(1) إيضاح القواعد: 3/ 7، قسم المتن.

(2) التذكرة: 2، كتاب النكاح، المقدّمة الثامنة في النظر.

(3) الروضة البهية: 2/ 54.

(4) الحدائق: 23/ 855.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 40

بدنها عن ما عدا الزوج و المحارم إلّا الوجه و الكفّين مع عدم التلذذ و الريبة».

2- 1 و قال السيد الفقيه الاصفهاني: و يحرم النظر إلى الوجه و الكفّين إذا كان بتلذذ و ريبة و أمّا بدونها ففيه قولان بل أقوال: الجواز مطلقاً و عدمه مطلقاً، و التفصيل بين نظرة واحدة فالأوّل و تكرار النظر فالثاني. و أحوط الأقوال بل أقواها أوسطها. «1»

3- 1 و اختاره السيد الأُستاذ ره إلّا أنّه جعل الأوسط أحوط الأقوال لا أقواها. و هذا يعرب عن كون الأقوى عنده هو الأوّل.

و هذه الآراء المختلفة تكشف عن عدم وجود إجماع في المسألة على واحد من الأقوال، و الأقوال تستمدّ من الكتاب و السنّة حسب الاستنباط.

و أمّا أهل السنّة، فقال ابن قدامة في المغني: فأمّا نظر الرجل إلى الأجنبية من غير سبب، فانّه محرّم إلى جميعها في ظاهر كلام أحمد، قال أحمد: لا يأكل مع مطلّقته، هو أجنبي لا يحلّ له أن ينظر إليها، كيف يأكل معها، ينظر إلى كفّها؟ لا يحلّ له ذلك. و قال القاضي: يحرم عليه

النظر إلى ما عدا الوجه و الكفّين لأنّه عورة، و يباح له النظر إليهما مع الكراهة إذا أمن الفتنة و نظر لغير شهوة. و هذا مذهب الشافعي لقول اللّه تعالى: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا) قال ابن عبّاس: «الوجه و الكفّين» و روت عائشة: أنّ أسماء بنت أبي بكر دخلت على رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم في ثياب رقاق فأعرض عنها، و قال: يا أسماء إنّ المرأة إذا بلغت المحيض لم يصلح أن يرى منها إلّا هذا و هذا و أشار إلى وجهه و كفّيه رواه أبو بكر و غيره، و لأنّه ليس بعورة فلم يحرم النظر إليه بغير ريبة كوجه الرجل. «2»

______________________________

(1) وسيلة النجاة: 303 كتاب النكاح، و لاحظ تحريرها.

(2) المغني لابن قدامة: 7/ 2322.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 41

فيه ما يناسب المقام، قال سبحانه: (وَ قٰالَ مُوسىٰ رَبَّنٰا إِنَّكَ آتَيْتَ فِرْعَوْنَ وَ مَلَأَهُ زِينَةً) «2» و قال سبحانه: (يٰا بَنِي آدَمَ خُذُوا زِينَتَكُمْ عِنْدَ كُلِّ مَسْجِدٍ). «3»

و قال سبحانه: (فَخَرَجَ عَلىٰ قَوْمِهِ فِي زِينَتِهِ). «4»

و نفس الآية: (وَ لٰا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ مٰا يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ)، و المراد هو الخلخال، و على ذلك فلا وجه لتفسير الزينة بمواضعها مع كون الاستعمال غريباً.

فإن قلت: إنّ الداعي إلى هذا التفسير هو كون إبداء نفس الزينة بلا إبداء

______________________________

(1) النور/ 31.

(2) يونس/ 88.

(3) الأعراف/ 31.

(4) القصص/ 79.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 42

موضعها جائزاً بالاتّفاق و لا يحتاج مثله إلى الاستثناء فلأجل ذلك فسّر بإبداء مواضعها.

قلت: إنّ هنا احتمالًا ثالثاً، و هو أنّ المراد ليس نفس المواضع، و لا نفس الزينة مجرّدة، بل نفس الزينة إذا تحلّت بها المرأة فما ظهر منها يجوز، و ما لم يظهر لا يجوز، و جواز إظهارها لا يلازم جواز إظهار الوجه و الكفّين.

2- كما يحتمل أن يكون المراد من الزينة الكحل و الخاتم و نظائرهما ممّا يلازم إبدائها عند التحلّي بهما إبداءَ مواضعها كذلك يحتمل أن يكون المراد، الثياب الفاخرة التي تظهر بنفسها، و لا يلازم إبداؤُها إبداءَ موضع من مواضع بدنها، فتصير الآية مجملة من جهة المصداق فلا بدّ من الرجوع إلى الأخبار، فإن تمّت، و إلّا فلا تكون الآية سنداً للجواز. و سيوافيك البحث في الروايات.

ثمّ إنّ المحقّق الخوئي دام ظلّه استشكل على الاستدلال بالآية حتّى بعد ثبوت كون المراد من المستثنى هو الوجه و الكفّان قائلًا بأنّ البداء بمعنى الظهور كما في قوله تعالى: (فَبَدَتْ لَهُمٰا سَوْآتُهُمٰا) و الإبداء بمعنى الإظهار فإذا كان متعلّقاً

بشي ء و لم يكن متعدّياً باللام يكون في مقابل الستر، و إذا كان متعدّياً باللام كان في مقابل الإخفاء بمعنى الإعلام و الإراءة، كما يقال: يجب على الرجل ستر عورته و ليس له إظهارها فيما إذا كان يحتمل وجود ناظر محترم، و كذلك يقال: إنّ بدن المرأة كلّه عورة، فيراد به ذلك. و أمّا إذا قيل: أبديت لزيد رأيي أو مالي، فمعناه أعلمته و أريته.

و من هنا يظهر معنى الآية الكريمة. فإنّ قوله عزّ و جلّ أوّلًا: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا) باعتبار عدم اقتران الفعل باللام إنّما يفيد وجوب ستر البدن الذي هو موضع الزينة و حرمة كشفه ما عدا الوجه و اليدين لأنّهما من الزينة الظاهرة، فيستفاد منه أنّ حال بدن المرأة حال عورة الرجل لا بدّ من ستره بحيث

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 43

لا يطّلع عليه غيرها باستثناء الوجه و اليدين فانّهما لا يجب سترهما، لكنّك قد عرفت أنّ ذلك لا يلزم جواز نظر الرجل إليهما، في حين أنّ قوله عزّ و جلّ ثانياً: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ ...) باعتبار اقتران الفعل باللام يفيد حرمة إظهار بدنها و جعل الغير مطلعاً عليه و إراءته مطلقاً من دون فرق بين الوجه و اليدين و غيرهما إلّا لزوجها و المذكورين في الآية الكريمة.

فيتحصل من جميع ما تقدّم أنّ الآية الكريمة بملاحظة النصوص الواردة في تفسير الزينة تفيد حكمين:

الأوّل: حكم ظهور الزينة في حدّ نفسه فتفيد وجوب ستر غير الظاهرة منها دون الظاهرة التي هي الوجه و اليدان.

الثاني: حكم إظهار الزينة للغير فتفيد حرمته مطلقاً من دون فرق بين الظاهرة و الباطنة إلّا للمذكورين في

الآية الكريمة حيث يجوز لها الإظهار لهم.

و حيث عرفت أنّ حرمة الإظهار، و وجوب التستر تلازم حرمة النظر إليها فتكون الآية الكريمة أولى بالاستدلال بها على عدم الجواز من الاستدلال بها على الجواز. «1»

يلاحظ عليه: أمّا أوّلًا: فلأنّ التفريق بين الجملتين في آية واحدة (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا) و (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبٰائِهِنَّ) بأنّ المراد من الأُولى هو لزوم ستر الزينة إلّا ما ظهر، و من الثانية هو حرمة الإبداء و الإظهار للغير خلاف الظاهر، فانّ هنا حكماً واحداً و هو إبداء الزينة للغير فيحرم إبداؤها إلّا ما ظهر منها و هو مفاد الجملة الأُولى و يستثنى ممّا يحرم إبداؤه لهم، الزوج و المذكورون في الآية و هو مفاد الجملة الثانية، فكأنّه قال: يحرم إبداء الزينة إلّا ما ظهر منها و يستثنى من تحريم الإبداء البعول و ... فالتفكيك بين الجملتين

______________________________

(1) مستند العروة: 1/ 55، كتاب النكاح.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 44

بصرف الأُولى إلى لزوم الستر، و الثانية إلى حرمة إبداء الزينة. كما ترى.

و بعبارة أُخرى إنّ الجملة الأُولى تكون بصدد بيان ما كانت الثانية في مقام بيانه و هو تحديد الإبداء و الإظهار، غاية الأمر، الأُولى يحدده من حيث الموضوع، و الثانية من حيث الناظر، و الثانية مكملة للأُولى و مفادهما: يحرم إبداء الزينة و إظهارها إلّا ما ظهر منها و يحرم إبداء غير ما ظهر منها إلّا للمذكورين في الآية.

ثمّ إنّه ما ذا يراد من وجوب ستر بدن المرأة فإن أريد مع عدم وجود الناظر فالقول بوجوبه عجيب، حتّى في عورة الرجل فضلًا عن بدن المرأة مع استثناء الوجه و

الكفّين. و العجب أنّه ملتزم بذلك حيث يقول بعد صحائف: أفاد الحكم الأوّل أنّ بدن المرأة ما عدا الوجه و الكفّين كعورة الرجل يجب ستره في نفسه و لا يتوقّف صدق عنوان البدء و الإبداء على وجود الناظر. «1»

و إن أُريد منه مع وجوده فهو يرجع إلى الإظهار و الإبداء فيحرم عليها إبداء زينتها لغير من استثنى و ليس حكماً مستقلًا وراء مفاد الجملة الثانية.

و ثانياً: أنّ ما ذكره من الضابطة منقوض بالآيات التالية التي استعملت فيها لفظة الإبداء بدون اللام و أُريد منه الإظهار ضدّ الإخفاء لا ضدّ الستر، قال سبحانه: (إِنْ تُبْدُوا شَيْئاً أَوْ تُخْفُوهُ فَإِنَّ اللّٰهَ كٰانَ بِكُلِّ شَيْ ءٍ عَلِيماً). «2»

و قال سبحانه: (تَجْعَلُونَهُ قَرٰاطِيسَ تُبْدُونَهٰا وَ تُخْفُونَ كَثِيراً). «3»

و الظاهر أنّ المراد من اللفظة في كلا المقامين أمر واحد و هو إبداء الزينة و إظهارها فلو كان المستثنى في الجملة الأُولى، خصوص الزينة الظاهرة يكون المراد منها حرمة إبداء ما عدا الزينة الظاهرة لغير المذكورين في الآية لا وجوب الستر في نفسه.

______________________________

(1) مستند العروة، ص 60، كتاب النكاح.

(2) الأحزاب/ 54.

(3) الأنعام/ 91.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 45

و لأجل الاحتمالين، يجب في رفع الابهام عن الاستثناء الوارد في الآية إمعان النظر في الروايات الواردة في تفسير الآية من حيث إتقان الدلالة و صحّة السند.

فنقول: قد وردت في المقام روايات تفسّر «ما ظهر» تارة بالوجه و الكفّين و القدمين، و أُخرى بالزينة الموجودة في الأيدي و الوجوه الملازم مع إبداء العضو المتحلّى بها، و الروايات بين صحيحة و غير صحيحة لكن الثانية تصلح للتأييد.

زرارة عن أبي عبد اللّه، في قول اللّه عزّ و جلّ: (إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا) قال: «الزينة الظاهرة: الكحل و الخاتم». «1»

و السند معتبر، غير أنّ القاسم بن عروة لم يوثّق صريحاً في الكتب الرجالية.

أقول: إنّ القاسم بن عروة من مشايخ ابن أبي عمير المتوفّى سنة (217 ه)، و أحمد بن أبي نصر البزنطي المتوفى عام (221 ه) و الحسن بن علي بن فضال المتوفى قبله بثمانية أشهر أو سنة و الحسن و الحسين ابنا سعيد الأهوازي صاحبا كتب الثلاثين، و محمّد بن خالد المكنّى ب «أبي عبد اللّه» و غير ذلك من الثقات الأعاظم و لا يمكن طرح رواية مثل تلك بحجّة أنّه لم يوثق، و لأجل ذلك اعتمد عليه العلّامة، و كفى له فضلًا أنّه روى عنه الفضل بن شاذان (ت 260) و هذا المقدار من القرائن يكفي في اعتباره و اعتبار روايته.

2- معتبرة الحسين بن محمّد، عن أحمد بن إسحاق، عن سعد بن مسلم، عن أبي بصير، قال: سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا)

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 109 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 46

قال: «الخاتم و المسكة و هي القلب». «1»

أقول: الذي صدّر به سند الحديث هو الحسين بن محمّد بن عامر الأشعري القمي الثقة، روى عن أحمد بن إسحاق بن عبد اللّه الأشعري المكنّى ب «أبي علي» كبير القدر، و قال العلّامة: ثقة، روى عن سعد بن مسلم صاحب الأصل، يقول المحقق الداماد: شيخ كبير جليل القدر، و هو من رجال كامل الزيارات، و ترجمه النجاشي و الشيخ في كلا كتابيه، و هو

يروي عن أبي بصير الثقة و كان قائده فالرواية معتبرة.

و أمّا ما أورد عليه المحقّق الخوئي من أنّ السؤال عن القسم الأوّل الوارد في الآية الكريمة، دون القسم الثاني فلا تدلّ إلّا على جواز كشف الوجه و اليدين، و عدم وجوب سترهما في نفسه، و ذلك لا يلازم جواز النظر، فقد عرفت أنّ التفكيك بين الجملتين غير تامّ و أنّهما بصدد بيان حكم واحد و هو حكم إبداء الزينة منعاً و جوازاً.

3- عبد اللّه بن جعفر في قرب الإسناد، عن هارون بن مسلم، عن مسعدة ابن زياد، قال: سمعت جعفراً و سئل عمّا تظهر المرأة من زينتها؟ قال: «الوجه، و الكفّين». «2» و هارون بن مسلم: ثقة وجه، كما أنّ مسعدة بن زياد الربعي: ثقة، و أمّا المؤلف فهو عبد اللّه بن جعفر الحميري، قال النجاشي شيخ القميين و وجههم، و إنّما سمّي بقرب الإسناد لقلّة الوسائط بينه و بين الأئمّة عليهم السلام. «3»

4- صحيحة علي بن سويد، قال: قلت لأبي الحسن عليه السّلام: إنّي مبتلى

______________________________

(1) المصدر نفسه، الحديث 4، و القُلب بالضم: السوار.

(2) الوسائل: 14، الباب 109 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 5.

(3) لاحظ أُصول الحديث و أحكامه 7978، للمؤلف.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 47

بالنظر إلى المرأة الجميلة، فيعجبني النظر إليها؟ فقال: «يا علي لا بأس إذا عرف اللّه من نيّتك الصدق، و إيّاك و الزنا فإنّه يمحق البركة و يهلك الدين». «1»

و قد استدلّ به الشيخ الأنصاري في نكاحه، و حمله المحقّق الخوئي على اقتضاء عمله لذلك و أنّ النظر إنّما يكون اتّفاقياً بمعنى أنّه يقع نظره عليها من دون قصد أو تعمّد فتكون أجنبية عن محلّ الكلام.

يلاحظ

عليه: أنّه لا يصحّ حمله على من كان النظر، مقتضى عمله حتّى يكون النظر لا عن اختيار، إذ لو كان كذلك، لكان مقتضاه الابتلاء بالنظر إلى النساء على وجه الإطلاق، لا خصوص الجميلة كما هو مورد السؤال، فلا محيص عن حمله على من اعتاد بالنظر إلى الجميلة عن اختيار، و يكون التلذذ الحاصل أيضاً كذلك، كيف و لو كان النظر اتّفاقيّاً، لما كان لقوله عليه السّلام «من نيّتك الصدق» وجه إذ لا نيّة في الاتّفاق، و لا يكون التلذذ الوارد فيه، تلذذاً بالاختيار كما هو ظاهر الرواية بل خارج عنه.

5- ما رواه في قرب الإسناد، عن علي بن جعفر عن أخيه، قال: سألته عن الرجل ما يصلح أن ينظر إليه من المرأة التي لا تحلّ له؟ قال: «الوجه و الكف و موضع السوار». «2»

و المراد من «لا تحل» أي لا يحلّ النظر إليها، لا ما لا يحلّ نكاحها حتّى يختصّ الحكم بالمحارم كما استظهره صاحب مستند العروة، فانّ الجواز فيها أوسع ممّا جاء في الرواية كما سبق.

6- صحيحة الفضيل: قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الذراعين من المرأة هما من الزينة التي قال اللّه: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ) قال: نعم

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 1 من أبواب النكاح المحرّم، الحديث 3.

(2) قرب الإسناد: 102 و رواه في البحار: 104/ 34.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 48

و ما دون الخمار من الزينة و ما دون السوارين. «1» الظاهر أنّ لفظة «دون» بمعنى «2» التحت، و المراد أنّ ما تحت الخمار أي ما يستره الخمار من الرأس و الرقبة، فهو من الزينة التي يحرم إبداؤها، و أنّ ما تحت السوار

و ما يستره ممتدّاً إلى الساعد و المرفق، منها أيضاً. قال الفيض «و ما دون الخمار» يعني ما يستره الخمار من الرأس و الرقبة و هو ما سوى الوجه منهما «و ما دون السوارين» يعنى من اليدين و هو ما عدا الكفين منهما «3».

7- مرسلة مروك بن عبيد عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد اللّه فقلت: ما يحلّ للرجل أن يرى من المرأة إذا لم يكن محرماً؟ قال: «الوجه و الكفّان و القدمان». «4» و الرواية مرسلة، تصلح لتأييد الصحيح.

8- رواية عمرو بن شمر: عن أبي جعفر عليه السّلام عن جابر بن عبد اللّه الأنصاري، قال: خرج رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم يريد فاطمة عليها السّلام و أنا معه فلمّا انتهينا إلى الباب وضع يده عليه فدفعه ثمّ قال: «السلام عليكم، فقالت فاطمة عليها السّلام: و عليك السلام يا رسول اللّه، قال: أدخل؟ قالت: أُدخل يا رسول اللّه، قال: أدخل و من معي؟ قالت: ليس عليّ قناع، فقال: يا فاطمة خذي فضل ملحفتك فقنّعي به رأسك، ففعلت ثمّ قال: السلام عليك، فقالت: و عليك السلام يا رسول اللّه قال: أدخل؟ قالت: نعم يا رسول اللّه، قال: أنا و من معي؟ قالت: و من معك؟ قال جابر: فدخل رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و دخلت و إذا وجه فاطمة أصفر كأنّه بطن جرادة، فقال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: مالي أرى وجهك أصفر؟! قالت: يا رسول اللّه الجوع، فقال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: اللّهمّ مشبع الجوعة و دافع الضيعة أشبع فاطمة بنت محمّد. قال

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 109

من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1.

(2) الطريحي: المجمع، مادة «دون».

(3) الوافي 12/ 819.

(4) الوسائل: 14، الباب 109 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 49

جابر: فو اللّه لنظرت إلى الدم ينحدر من قصاصها حتّى عاد وجهها أحمر فما جاعت بعد ذلك اليوم». «1»

و في السند إسماعيل بن مهران: الثقة، عن عبيد بن معاوية بن شريح: المهمل، عن سيف بن عميرة: الثقة، عن عمرو بن شمر: الضعيف، و بما أنّ جابر ابن عبد اللّه توفّي عام 76 من الهجرة في عصر إمامة السجّاد عليه السّلام الذي توفّي عام 9594 ه، فطبع الحال يقتضي نقل القصة إلى والده لا إلى ولده الباقر الذي ولد عام 57 ه، و توفّي عام 114 ه، و كان له من العمر يوم مات جابر قرابة عشرين سنة.

9- رواية علي بن إبراهيم القمي في تفسيره عن أبي الجارود في قوله تعالى: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا) فهي الثياب و الكحل و الخاتم و خضاب الكفّ و السوار. «2»

و الرواية مرسلة، و «أبو الجارود» هو زياد بن منذر الكوفي التابعي الذي يروي عن الباقر و الصادق عليهما السّلام و لمّا خرج زيد بن علي عليه السّلام التحق به و صار زيدياً و إن رجع أخيراً إلى الإمام الصادق عليه السّلام. و الجاروديّة منسوبة إليه.

10 ما رواه الحسن بن فضل، في مكارم الأخلاق، عن محاسن البرقي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في قوله جلّ ثناؤه: (إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا) قال: «الوجه و الذراعان». «3»

هذا ما وقفنا عليه من الروايات من طرق الشيعة. و أمّا من طرق أهل السنّة:

فعن عبد اللّه بن مسعود تفسير

الزينة الظاهرة، بالثياب، لكن المروي عن

______________________________

(1) المصدر نفسه، الباب 120، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 3.

(2) مستدرك الوسائل: الباب 85، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 3.

(3) المصدر نفسه: الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 50

عدّة أُخرى من أعلام الصحابة كابن عباس، بالكحل و الخاتم و القلادة و القرط تارة، و بخضاب الكفّ و الخاتم أُخرى، و وجهها و كفّيها و الخاتم ثالثة و برقعة الوجه و باطن الكفّ، رابعة.

و عن عائشة: الزينة الظاهرة، القلب و الفتح و ضمّت طرف كمّها.

و عن سعيد بن جبير: الوجه و الكفّ.

روت عائشة: أنّ أسماء بنت أبي بكر دخلت على النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و عليها ثياب رقاق فأعرض عنها، و قال: «يا أسماء، إنّ المرأة إذا حاضت لم يصلح أن يرى منها إلّا هذا» و أشار إلى وجهه و كفّه. و عن قتادة مثله. «1»

و قد أيّده في الحدائق، قال: المشهور، أنّ بدن المرأة كلّه عورة ما خلا الوجه و الكفّين و القدمين، فلم يوجبوا سترها في الصلاة و هو أظهر ظاهر في تجويزهم النظر إلى هذه الثلاثة، و بإطباق الناس في كلّ عصر على خروج النساء على وجه يحصل منه بدوُّ ذلك من غير نكير. «2»

و الأوضح من الكلّ، أنّ كثرة الابتلاء يقتضي وجود النصوص البارزة الظاهرة في الحرمة في المقام و لا يصحّ الاكتفاء في مثل هذه المسألة بالإيماء و الإشارة إذا كان النظر حراماً واقعاً أو الستر واجباً كذلك، فليست المسألة من جهة الابتلاء بأقلّ من سائر المحرّمات التي ورد النصّ بالحرمة فيها بوضوح. فلا مانع من الاعتماد على هذه النصوص الظاهرة في جواز النظر التي يؤيّد

بعضها بعضاً إذا سلمت عن المعارض و إليك البحث عن أدلّة المانعين:

لَسْتُنَّ كَأَحَدٍ مِنَ النِّسٰاءِ ...) (الأحزاب/ 32) لا يشترك فيها غيرهنّ من النساء و إسراء حكمهنّ إلى غيرهنّ أشبه بالقياس.

______________________________

(1) النور/ 30.

(2) النور/ 31.

(3) الأحزاب/ 53.

(4) ص/ 32.

(5) مريم/ 17.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 52

4- (وَ الْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ اللّٰاتِي لٰا يَرْجُونَ نِكٰاحاً فَلَيْسَ عَلَيْهِنَّ جُنٰاحٌ أَنْ يَضَعْنَ ثِيٰابَهُنَّ غَيْرَ مُتَبَرِّجٰاتٍ بِزِينَةٍ). «1» حيث خصّ وضع الثياب بالقواعد.

يلاحظ عليه: أنّ المراد وضع الخمار و الجلباب لا إبداء الوجه و الكفّين مع التحفظ عليهما.

5- (يٰا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْوٰاجِكَ وَ بَنٰاتِكَ وَ نِسٰاءِ الْمُؤْمِنِينَ يُدْنِينَ عَلَيْهِنَّ مِنْ جَلَابِيبِهِنَّ ذٰلِكَ أَدْنىٰ أَنْ يُعْرَفْنَ فَلٰا يُؤْذَيْنَ وَ كٰانَ اللّٰهُ غَفُوراً رَحِيماً) «2» و كان سيّد مشايخنا آية اللّه البروجردي قدّس سرّه يستدلّ بها على لزوم ستر الوجه في درسه الشريف عند البحث عن مقدار ما يجب ستره للمرأة في الصلاة قائلًا بأنّ إدناء الجلباب و إرخاءه يلازم ستر الوجه، و المراد يدنين جلابيبهن إلى جانب وجوههنّ فتكون النتيجة إسدالها إليها.

يلاحظ عليه أوّلًا: أنّ الآية لا تدلّ على ما رامه و إن كان السيد الأُستاذ قدّس سرّه مصرّاً على الدلالة فسواء فسّر الإدناء بالاقتراب و أخذ الجلباب، مقابل الخروج عن البيت بلا جلباب، أو فسّر بالتستر بها، فغاية الأمر به، هو التميّز عن الإماء حتّى لا يؤذين في الطرق و الشوارع حيث كان المنافقون يمازحون الإماء و ربّما يتجاوزون إلى ممازحة الحرائر، فإذا قيل لهم في ذلك قالوا: حسبناهنّ إماء، قطع اللّه عذرهم فأمرهنّ بإدناء الجلباب قائلًا بأنّ ذلك أدنى و أقرب إلى أن يعرفن بزينتهنّ إنّهنّ حرائر و لسن بإماء فلا يؤذيهنّ أهل الريبة. «3» فإذا كان الهدف ذلك فهو يحصل بستر الرأس و

الجيوب و الصدور مقابل الإماء حيث يخرجن كاشفات الرءوس و الجيوب، من دون توقّف على ستر ما عداها من الوجه و الكفّين.

و ثانياً: لو كان المراد ما يرومه لكان الأولى أن يقول: يرخين جلابيبهنّ

______________________________

(1) النور/ 60.

(2) الأحزاب/ 59.

(3) مجمع البيان 4/ 370.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 53

و يسدلنها على وجوههنّ إذ يكفي في إدناء الجلباب إدناؤه من فوق الرأس إلى بدء الناصية حتى يستر الشعر و الرأس جميعاً، و أمّا إرخاؤه مضافاً إلى ما عرفت إلى جانب الوجه و إسداله إلى الذقن، فاستفادته منها تحتاج إلى الدليل.

هذه حال الآيات التي استدل بها المانع و إليك ما استدلّ به من الروايات:

6- الروايات الواردة حول النظر، و أنّ النظر سهم من سهام إبليس، و أنّه زنا العين، و قد أوردها صاحب الوسائل قدّس سرّه في الباب 140 من أبواب مقدّمات النكاح.

و لكن لا صلة لها بموضوع البحث، فانّها ناظرة إلى النظر بقصد التلذذ و خوف الفتنة و أين هو من النظر المجرّد من ذلك أو من لزوم الستر عليها، لاحظ قوله عليه السّلام: «النظرة سهم من سهام إبليس مسموم و كم من نظرة أورثت حسرة طويلة». «1»

7- خبر سعد الإسكاف «2» عن أبي جعفر عليه السّلام، استقبل شابّ من الأنصار امرأة بالمدينة و كان النساء يتقنّعن خلف آذانهنّ، فنظر إليها و هي مقبلة، فلمّا جازت نظر إليها و دخل في زقاق قد سمّاه ببني فلان فجعل ينظر خلفها و اعترض وجهه عظم في الحائط أو زجاجة فشقّ وجهه. فلمّا مضت المرأة نظر فإذا الدماء تسيل على ثوبه و صدره، فقال: و اللّه لآتينّ رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم

و لأخبرنّه فأتاه. فلمّا رآه رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: «ما هذا؟» فأخبره. فهبط جبرئيل عليه السّلام بهذه الآية: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ وَ يَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذٰلِكَ أَزْكىٰ لَهُمْ إِنَّ اللّٰهَ خَبِيرٌ بِمٰا يَصْنَعُونَ). «3»

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 104 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1 و غيره.

(2) سعد الإسكاف و سعد الخفاف و سعد بن ظريف، واحد، راجع جامع الرواة و هو ناووسي لم يوثق و غيره ممّن ورد في السند كلّهم ثقات.

(3) الوسائل: 14، الباب 104 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 54

و لا يخفى ضعف الاستدلال به في ناحية حرمة النظر و في مقدار الستر، فانّ النظر في الخبر لم يكن مقصوراً على الوجه و الكفّين و كذا عدم سترها، لأنّه لم يكن عليها يومئذ أيّ ستر لازم، لقوله عليه السّلام: «و كانت النساء يتقنّعن خلف آذانهنّ».

8- ما رواه ابن قدامة في المغني، و المحدّث النوري في المستدرك، عن بعض نسخ فقه الرضا: «كان الفضل بن عبّاس رديف رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فجاءته الخثعمية تستفتيه فجعل الفضل ينظر إليها فصرف رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم وجه الفضل عنها و قال: «رجل شابّ و امرأة شابّة فخشيت أن يدخل بينهما الشيطان». «1»

و لا يخفى أنّه على العكس أدلّ، فهو يدلّ على أنّ وجه المرأة كان غير مستور، و قد حجّ النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم العام العاشر. و أمّا نهيه عن النظر، فلأنّه لم يكن خالياً عن الريبة و التلذذ كما يظهر ممّا نقله صاحب المستدرك عن بعض

نسخ فقه الرضا.

9- روى الصدوق في الفقيه قال: كتب محمّد بن الحسن الصفّار رضي الله عنه إلى أبي محمّد الحسن بن علي عليهما السّلام في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليست لها بمحرم، هل يجوز له أن يشهد عليها من وراء الستر و يسمع كلامها إذا شهد عدلان أنّها فلانة بنت فلان التي تشهدك و هذا كلامها، أو لا تجوز الشهادة عليها حتّى تبرزنَّ و تثبتها بعينها؟ فوقّع عليه السّلام: «تتنقّب و تظهر للشهود إن شاء اللّه» و قال: هذا التوقيع عندي بخطّه عليه السّلام. «2»

يلاحظ عليه: ما سيوافيك عند البحث عن المستثنيات، من أنّ الإسفار أمر

______________________________

(1) المغني لابن قدامة: 7/ 22، و المسالك: 1/ 436، و المستدرك: 2/ 554 ح 7 و غيره، الباب 80 من أبواب مقدّمات النكاح.

(2) الفقيه: 3/ 40 باب الشهادة على المرأة، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 55

إلزامي على الزوجة إذا لم يعرفها الشاهد أو لم يعرفها من يحضر المجلس من العدول و أمّا في غير هذين الموردين فلا يجب، و لمّا كان في مورد الرواية ما يرفع الإبهام كالعدلين خيّرها الإمام بين الظهور، و عدمه، حفظاً لحقوقها.

نعم يبقى وجه الأمر بالتنقّب عند إرادة الظهور: فلعلّه لأجل أنّ كثيراً من العفائف لا يرضين بالظهور بلا نقاب فأرشدها الإمام إليه حتّى تتمكّن من الظهور إذا شاءت و مع هذا الاحتمال، لا تكون الرواية سنداً لوجوب ستر وجهها مطلقاً.

10 الروايات الدالّة على جواز النظر إلى وجه المرأة و يديها إذا أراد تزويجها فإنّ مفهومها عدم الجواز إذا لم يكن مريداً تزويجها.

1- 1 ما ورد في جواز النظر إلى وجه الذمّية و يديها معلّلًا بأنّه لا

حرمة لهنّ فإنّه كالصريح في أنّ منشأ الجواز إنّما هو عدم وجود حرمة لأعراضهنّ فيدلّ على عدم الجواز إذا كانت المرأة مسلمة و ذات حرمة.

و لا يخفى ما في الدليلين من الضعف، أمّا الأوّل: فلأنّ الموضوع عند إرادة التزويج أوسع من غيرها فالجواز على النحو الموسّع مشروط بها، فانّ الروايات فيه بين مجوّزة مطلق النظر، أو مقيدة بالنظر إلى خلفها و وجهها، أو النظر إلى شعرها و محاسنها أو خصوص شعرها، أو محاسنها إلى غير ذلك مما يفيد كون الموضوع أوسع ممّا نحن فيه، و قد وردت في رواية واحدة: وجهها و معاصمها، و هي رواية حمّاد. «1» و من المعلوم أنّه ليس حجّة إلّا في مدلولها لا في نفي غيره ممّا ورد في سائر الروايات كما مرّت.

أمّا الثاني: فالموضوع فيها هو الشعور و الأيدي و الرؤوس «2» و الموضوع في المقام

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 36 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 2.

(2) المصدر نفسه، الباب 112، من أبواب مقدّمات النكاح.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 56

هو الوجه و الكفّان فقط فالاستدلال بهاتين الطائفتين على حرمة النظر إلى الوجه و الكفّين كما ترى.

2- 1 المرأة كلّها عورة، و قال العلّامة في التذكرة: و هو قول كلّ من يحفظ منه العلم، و العورة سوأة الإنسان و ذلك من العار، و أُطلقت عليها لأنّ ظهورها يورث العار.

و لكنّ الاستدلال بهذه الكلمة المأثورة من دون أن يعلم سندها غير تامّ، مع ذهاب الكثير إلى عدم العار في ظهور الوجه و الكفّين.

هذه هي الوجوه التي استدل بها المانع في مقابل الوجوه العشرة التي استدل بها المجوّز.

حصل الخلط بين المسألتين: مقدار الستر، و جواز النظر. فالحقّ كون الوجه و الكفّين خارجين عن مقداره، و مع ذلك لا يجوز النظر إليهما بلا حاجة مقتضية له على الأحوط و ليست في المقام ملازمة بين عدم لزوم الستر و جواز النظر.

توضيح ذلك: أنّ ما استدلّ به القائل للجواز من الآيات و الروايات، راجع إلى مقدار الستر و لا مانع من القول به، و قد اكتفى به الشارع دفعاً للعسر و الحرج خصوصاً في القرى و البلاد التي تقوم النساء بعمليات فلاحية أو نساجية أو صناعية أو تجارية أو غير ذلك.

و ليس للإنسان المتقشّف المتظاهر بالغيرة، الاعتراض على الحكم، و لا شكّ أنّ الستر أوفق بالعفّة و أحفظ من الزلّة هذا و من جانب أنّ الحكم ليس إلزامياً و إنّما هو باختيار المرأة حسب ظروفها و ملابساتها الحافّة بها.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 57

و أمّا جواز النظر، فالدليل عليه عبارة عن الأمرين:

1- الروايات الماضية، و هي لا تتجاوز عن ثلاثة: صحيحة علي بن سويد، و مرسلة مروك، و خبر علي بن جعفر «1» و العبرة بالأُولى، و الثانية مرسلة، و الثالثة قابلة للتأييد لا الاستدلال. و القدر المتيقن منه هو النظر لحاجة، كالمعالجة و المعاملة، و التدريس الذي لا يستقيم الإفهام إلّا به و الشهادة عليها أو لها و غير ذلك من الأُمور التي لا تتمّ إلّا بالنظر لكن العاري عن التلذذ المحرّك للشهوة و الافتتان، و أمّا جواز النظر إليها لا لحاجة، فالقول به غير تامّ في مقابل إطلاقات الغضّ. و حمل آيات الغضّ على النظر الشهوي لا المطلق دون إثباته، خرط القتاد، بل الظاهر الحرمة مطلقاً، حسماً لمادة الفساد،

و لا تجد فقيهاً يفتي بالجواز على وجه الإطلاق و لو لم يكن هناك حاجة. و أمّا سائر الروايات فالكلّ راجع إلى مقدار الستر.

2- إدّعاء الملازمة بين جواز الكشف و جواز النظر، و لكنّه مورد تأمّل خصوصاً إذا كان الملاك لجواز الكشف، هو دفع العسر و الحرج عنها، و لا يكون مثل ذلك دليلًا على جواز النظر إذا لم يكن الرجل في عسر و حرج عند الغضّ.

أضف إلى ذلك: أنّ السيرة المستمرة بين المتدينين هو الغضّ بل الغمض على الفرق الواضح بينهما.

و أمّا التفرق بين النظرتين: الأُولى و الثانية، فقد استدلّ عليه بما ورد من الروايات التي أثبتها صاحب الوسائل في الباب 104 من أبواب مقدّمات النكاح. مثل ما نقل الكاهلي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «النظر بعد النظرة تزرع في القلب الشهوة، و كفى بها لصاحبها فتنة». «2» و لا يخفى أنّها أجنبية عن محلّ النزاع

______________________________

(1) تقدّمت الروايات فلاحظ الرقم 4، 7 و 5.

(2) الوسائل: 14، الباب 104، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 58

لأنّها راجعة إلى النظرات المتكرّرة مع الالتذاذ و الشهوة.

لأبي الحسن الحلبي، و جواهر الفقه، و المهذّب لابن برّاج، الغنية لابن زهرة، و الوسيلة لابن حمزة الطوسي و الجامع للشرائع ليحيى بن سعيد الحلي؛ و لعلّ وضوح المسألة عندهم أغناهم عن عنوانها.

ينفكّ مثله عن ريبة

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 129 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1.

(2) المصدر نفسه: الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 61

و افتنان و التذاذ و شهوة. و مرسلة مكارم الأخلاق: عن النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أنّ فاطمة عليها السّلام قالت في حديث: خير النساء أن لا يرين الرجال و لا يراهنّ الرجال، فقال صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «فاطمة منّي». «1»

يلاحظ عليه: بالإرسال و كون الحكم فيها أخلاقيّاً.

و في مكارم الأخلاق أيضاً: عن أُمّ سلمة ما يتّحد مضمونه مع الأوّل، و على ذلك لا يمكن الاستدلال إلّا باطلاق الآية و هو إنّما يتمّ إذا لم يكن هناك مخصص.

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 62

الحرج و عدمه لأنّ الملاك فيهما شخصيّ لا نوعي.

و خامساً: السيرة المستمرة بين المسلمات فإنّهنّ ينظرن إلى الرجال و إلى نفس الرسول صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و الأئمّة عليهم السّلام و لو من وراء الحجاب و لم يرد النهي عنه، و يؤيّد ذلك عدم ورود السؤال عن نظرها إليه مع وروده في عكسه فمن البعيد أن يكون سببه كون النظر واضح الحرمة، بل من المحتمل جدّاً أنّ سببه كونه واضح الجواز.

لكن القدر المسلّم في الحكم هو ما جرت العادة على كشفه من الرجل كالرأس و اليدين أو الذراعين على تأمّل، و أمّا الزائد فهو مدفوع بإطلاق الآية كما لا يخفى.

يحضر من العدول من يعرفها، فلا يجوز إلّا بالإسفار خلافاً لأهل السنّة حيث قالوا بالإسفار مطلقاً كما هو ظاهر قوله عليه السّلام: «و لا يجوز عندهم أن يشهد الشهود»، و لعلّ هذا هو المستفاد من المتن الذي نقله الكليني عن علي بن يقطين عن أبي الحسن الأوّل قال عليه السّلام: «لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة و ليست بمسفرة إذا عرفت بعينها أو حضر من يعرفها فأمّا إن لا تعرف بعينها و لا يحضر من يعرفها، فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها و على إقرارها دون أن تسفر و ينظروا إليها». «2»

و بما أنّ الستر و الإسفار من حقوق المرأة فلا تلزم على الإسفار أبداً إلّا في المورد الذي لا يعرفها الشاهد و لا يعرفها الحاضرون لما عرفت أنّ الحديث، حديث الحقّ و لا تلزم برفع اليد عنه إلّا إذا توقف عليه الأمر الشرعي. فلو توقف تحمّل الشهادة أو أداؤها على الإسفار، تلزم على الإسفار جمعاً بين الحقّين و إلّا فلا.

3- مكاتبة الصفّار المتقدّمة في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها بمحرم هل يجوز له أن يشهد عليها من وراء الستر و يسمع كلامها إذا شهد عدلان أنّها

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 41 ح 1، باب الشهادة على المرأة.

(2) الكافي: 7/ 400، كتاب الشهادات، باب الرجل يشهد على المرأة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 64

فلانة بنت فلان التي تشهدك و هذا كلامها، أو لا تجوز الشهادة عليها حتّى تبرزنَّ و تثبتها بعينها؟ فوقّع عليه السّلام: «تتنقّب و تظهر للشهود إن شاء اللّه». «1»

و يقيّد إطلاقها، بما تقدّمها. و قد تقدّم فقه الرواية فلاحظ.

فتلخّص أنّ الأظهر هو الاستدلال بالروايات دون الآيات ثمّ

الاستثناء على قول من لا يقول بجواز النظر إلى الوجه و الكفّين، و إلّا فلا حاجة إلى الاستثناء و يمكن القول بأنّ النظر في مقام الشهادة يتوقّف على إعمال النظر و تعميقه و هو ليس بجائز في غيرها. فالاستثناء لا بدّ منه مطلقاً.

إليه». 2

و لا إشكال في جواز مراجعة المريضة المضطرّة إلى الطبيب. و ما عن السيد الحكيم قدّس سرّه من أنّ أدلّة الاضطرار مختصة بالمضطرّ و لا يعمّ الطبيب، غير تام للملازمة بين الرفعين أو الجوازين و إلّا يلزم لغوية الرفع و أيّ فائدة لجواز كشفها إذا حرم على الطبيب النظر و اللمس.

و إنّما الكلام فيما إذا لم يكن مضطرّاً بأن يوجد المماثل فلا شكّ أنّ أدلّة الاضطرار غير شاملة لها، لكن يمكن استكشاف جوازه من رواية أبي حمزة الثمالي و هي صحيحة على الأصحّ، لأنّ الظاهر أنّ علي بن الحكم فيها هو ما وثّقه الشيخ في الفهرست و العلّامة في الخلاصة، بقرينة رواية أحمد بن محمّد بن عيسى الأشعري عنه.

فعن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن المرأة المسلمة يصيبها البلاء في جسدها إمّا كسر و إمّا جرح في مكان لا يصلح النظر إليه يكون الرجل أرفق بعلاجه من النساء أ يصلح له النظر إليها؟ قال: «إذا اضطرّت إليه فليعالجها إن شاءت». 3

و بما أنّ كلام الإمام عليه السّلام جواب عن سؤال السائل و هو لم يفرض فقدان المماثل بل أرفقية الرجل من النساء، يستفاد كون المراد من الاضطرار هو الحاجة و رجحان معالجة الرجل على المرأة.

نعم في رواية السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «سئل أمير المؤمنين عليه السّلام عن الصبي يحجم المرأة؟ قال: إذا كان يُحسِنُ يصف فلا». 4

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: 4، الباب 1، من أبواب القيام، الحديث 6 و 7.

(2) 3 الوسائل: 14، الباب 130، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1.

(3) 4 المصدر نفسه: الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 66

و ما رواه علي بن

جعفر، قال: سألته عن المرأة يكون بها الجرح في فخذها أو بطنها أو عضدها هل يصلح للرجل أن ينظر إليه يعالجه؟ قال: «لا». «1»

و لكنهما محمولتان على صورة وجود المماثل و عدم الحاجة إلى الجنس المخالف و عدم أرجحيته، و إلّا فيجوز أخذاً بمفاد الرواية السابقة.

و أمّا الاستنابة أو الاستفادة من الأجهزة الصناعية، فلو كانت رافعة للحاجة و خالية عن العسر فالأحوط تقديمها على المباشرة و إلّا فيباشر بنفسه.

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 67

«الجلباب» 3 و مثله خبر أبي الصباح الكناني 4 و خبر محمّد بن أبي حمزة بإضافة «وحده» 5 و لعلّها إشارة إلى إبقاء «الخمار» الذي أصغر منه.

و هناك روايات تدلّ على أنّ الموضوع أوسع من الجلباب، ففي صحيحة الحلبي: «الخمار و الجلباب». 6 و مثله صحيحة حريز قال: «الجلباب و الخمار إذا كانت المرأة مسنّة» 7 و في خبر محمّد بن سنان، عن الرضا عليه السّلام تفسير الآية

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: 14، الباب 110، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 4 و 5.

(2) 3 و 4 و 5 الوسائل: 14، الباب 110، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1 و 6 و 3.

(3) 6 و 7 الوسائل: 14، الباب 110 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 2 و 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 69

بقوله: «أي غير الجلباب فلا بأس بالنظر إلى شعور مثلهنّ». «1»

و يمكن الجمع بالحمل على مراتب التعفف الذي يدلّ عليه ذيل الآية: حيث قال تعالى: (وَ أَنْ يَسْتَعْفِفْنَ خَيْرٌ لَهُنَّ) فالتعفف الكامل عدم وضع أي ثياب، و دونه وضع الجلباب، و دونه الخمار و إن كان رفع كليهما جائزاً.

و لا يعدّ مثل هذا الجمع تبرعياً، و يدلّ على ذلك خبر الكناني «2»: حيث جوّز لخصوص الأمة إذا كانت من القواعد رفع الكل مع أنّ الأمة شابّتها و مسنّتها ليس عليها حجاب و لا ستر، و هذا يدل على أنّ التفريق بين الحرة و الأمة إذا كانتا من القواعد تنزيهي، و أمّا القول المحكي عن الشهيد من جواز كشف سائر الأعضاء من البدن أخذاً بإطلاق الثياب فلم يقل به أحد.

ما تضع من ثيابها فعلى القول باختصاصها بالجلباب يجوز النظر إلى اليدين و الذراعين و بعض الشعر، لأنّ الخمار لا يكون ساتراً لجميع شعرها. و على الثاني أي: جواز وضع الجلباب و الخمار معاً، يجوز النظر إلى جميعها و عنقها و عليه يحمل ما في خبر علي بن أحمد بن يونس قال: ذكر الحسين أنّه كتب إليه يسأله عن حدّ القواعد من النساء التي إذا بلغت جاز لها أن تكشف رأسها و ذراعها؟ فكتب عليه السّلام: «من قعدن عن النكاح». 3

و ما في صحيحة البزنطي قال: سألته عن الرجل يحلّ له أن ينظر إلى شعر أُخت امرأته؟ فقال: «لا، إلّا أن تكون من القواعد»، قلت له: أُخت امرأته

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 104، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 12.

(2) 2 و 3 المصدر نفسه، الباب 110، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 56.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 70

و الغريبة سواء؟ قال: «نعم» قلت: فما لي من النظر إليه منها؟ فقال: «شعرها و ذراعها». «1» و مع ذلك ليس لهنّ التبرّج بالزينة. كما هو صريح الآية.

أنّه لا يجب عليها الستر من الغلام حتّى يحتلم، بتقريب أنّ جواز كشف الرأس يلازم جواز نظرها إليه.

هذا على قول من يقول بحرمة نظرها إلى الرجل، و أمّا على قول من يجوّز النظر كما هو الظاهر من صاحب مستند العروة، فلا حاجة إلى الاستثناء.

على الأطفال عند البلوغ. قال سبحانه: (وَ إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا كَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِينَ مِنْ قَبْلِهِمْ كَذٰلِكَ يُبَيِّنُ اللّٰهُ لَكُمْ آيٰاتِهِ وَ اللّٰهُ عَلِيمٌ حَكِيمٌ). «3» فالبالغ يستأذن في كلّ الأوقات، و أمّا الأطفال و العبيد يستأذنون في الأوقات الثلاثة التي ذكرها سبحانه في قوله: (يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لِيَسْتَأْذِنْكُمُ الَّذِينَ مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ وَ الَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ ثَلٰاثَ مَرّٰاتٍ). «4»

و نقله الطبرسي قولًا، و قال: و قيل: لم يطيقوا مجامعة النساء فإذا بلغوا مبلغ الشهوة فحكمهم حكم الرجال. و على ضوء هذا فالقول أي عدم وجوب الستر إذا كان الناظر غير بالغ هو الأظهر أخذاً بظاهر صحيحة البزنطي و منطوق الآية.

و يمكن حمل الآية إذا قلنا بأنّ الظهور كناية عن العلم على ما إذا ترتّب على الإبداء ما لا تحمد عاقبته مثل ثوران الشهوة، لا ما إذا لم يترتّب عليه ذلك، و قد جرت السيرة على الإبداء إلّا في هذه الصورة و القدر المتيقّن من الصحيحة أيضاً ما إذا لم يترتّب عليه ذلك.

و أمّا إذا كان النظر من المميّز و المميّزة موجباً لذلك، فانّهما و إن كانا غير

______________________________

(1) التوبة/ 8.

(2) الصف/ 9.

(3) النور/ 59.

(4) النور/ 58.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 73

مكلّفين، لكن كان العمل مبغوضاً بذاته، يجب قطع السبيل على الناظر و الناظرة، أمّا الأوّل فبستر المرأة و أمّا الثاني فبمنع الولي إيّاها و عدم السماح لها، للنظر.

و أمّا النظر منهما إلى عورة البالغ أو نظره إلى عورتهما فربّما يستدل على الحرمة بقوله سبحانه: (وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ*). «1»

مدّعياً بأنّ المراد الأعم من الجماع و النظر، و يمكن أن يقال: إنّ حكم العورة حكم الأشياء

التي تعدّ حسب الطبع أمراً محظوراً محرّماً فالجواز يحتاج إلى الدليل، و إنّما خرجنا عنها في غير المميز لدليل هذا كلّه فيما إذا لم يبلغا مبلغاً يترتّب على النظر منهما أو إليها ثوران الشهوة، و إلّا فلا كلام في الحرمة.

ترجمه الشيخ في رجاله برقم (352) و محمّد بن النعمان الحضرمي الذي هو أيضاً كذلك و ترجمه الشيخ في رجاله برقم (351) و لكن وجود الاختلاف في المتن، يأبى عن توحيد الروايتين.

ثمّ إنّ دلالة الروايتين على عدم جواز التقبيل إذا مضت عليها ستّ سنين بالأولوية فإذا كان الوضع ممنوعاً فالتقبيل بطريق أولى، و أمّا دلالتهما على جواز التقبيل إذا لم تبلغ ستّ سنين فلأنّ الوضع على الحجر يلازم غالباً مع التقبيل فإذا جاز، جاز.

و أمّا ما أفاده صاحب مستند العروة: أنّ الإمام عليه السّلام أجاب عمّا هو أهون منهما، فيستفاد منه أنّه لا مانع من التقبيل و الحمل ما لم تبلغ ستّ سنين. ففيه: أنّ جواز الأهون لا يدلّ على جواز غيره و إنّما الملازمة في صورة العكس فلاحظ. ثمّ إنّ القول بالتحريم إذا جاوزت الستّ مشكلة.

أمّا أوّلًا: فلأنّه ورد التعبير في غير واحد من الروايات بلفظ «لا ينبغي» المشعر بالكراهة: روى زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا بلغت الجارية الحرّة ستّ سنين فلا ينبغي لك أن تقبّلها». «1»

و ثانياً: أنّ كثرة الابتلاء يقتضي تضافر النصوص و الإفتاء بها، و المسألة غير معنونة في كلماتهم و هذا آية كون الحكم على الكراهة.

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 127، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 2 و 7.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 75

نعم هناك بعض المراسيل تحكي عن عمل الإمام حيث إنّه نحى عن اقتران الجارية إليه على اختلاف مضمونها.

ففي مرسلة هارون بن مسلم عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام: أنّ بعض بني هاشم دعاه مع جماعة من أهله فأتى بصبية له فأدناها أهل المجلس جميعاً إليهم، فلمّا دنت منه سأل عن

سنّها فقيل: خمس، فنحاها عنه. «1»

و في مرسلة علي بن عقبة: و قال: «إذا أتت على الجارية ستّ سنين لم يجز أن يقبّلها رجل ليست هي بمحرم له و لا يضمّها إليه». 2

و في مرفوعة زكريا المؤمن: رفعه أنّه قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «إذا بلغت الجارية ستّ سنين فلا يقبّلها الغلام، و الغلام لا يقبّل المرأة إذا جاز سبع سنين». 3 و كون المورد هو الغلام لا يضرّ بالمقصود، فإذا حرم في الأهون ففي غيره بطريق أولى.

لكن الكلّ مراسيل لا يصحّ الاستدلال بها، مع اختلافها في المضمون و القول بالكراهة ما لم تبلغ، هو الظاهر لكن إذا لم تكن عن شهوة لكون المنع في هذه الصورة، هو المرتكز، قبل البلوغ أو بعده.

كٰانَ لَطِيفاً خَبِيراً). 2

و من المعلوم أنّ مراعاة التقوى واجبة على كلّ أحد، و عند ذلك لا فرق بين سائر النساء و نساء النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و احتمال كون الإمساك عن التخضع من مراتب كمال التقوى، خلاف الظاهر، بقرينة ما ورد بعد من قوله: (وَ قَرْنَ)، (وَ لٰا تَبَرَّجْنَ)، (وَ أَقِمْنَ الصَّلٰاةَ)، و بالجملة كون الإسماع في هذه الصورة حراماً لا شكّ فيه و يؤيده الارتكاز.

و إنّما الكلام فيما إذا كان صوتها مجرّداً عن ذلك.

فقال المحقّق: لا يجوز له سماع صوت المرأة الأجنبية، لأنّه عورة، و حكى عن القواعد و التحرير، و الإرشاد، و التلخيص، و قال في الجواهر: بل قيل إنّه مشهور، و إليك الأقوال:

قال في الحدائق: المشهور تحريم سماع صوت المرأة الأجنبية، مبصراً كان أو أعمى، و إطلاق كلامهم شامل لما أوجب إسماع التلذذ و الفتنة أم لا. 3

قال المحقّق في الشرائع: الثانية: الأعمى لا يجوز له سماع صوت الأجنبية.

و قال العلّامة في القواعد: و لا للأعمى سماع صوت الأجنبية. 4

و قال في التذكرة: و صوت المرأة عورة يحرم استماعه مع خوف الفتنة لا بدونه

______________________________

(1) 1 و 2 الأحزاب/ 33 و 34.

(2) 3 الحدائق: 23/ 66.

(3) 4 متن إيضاح القواعد: 3/ 8.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 77

و ينبغي لها أن تجيب المخاطبين لها أو قارع الباب، بصوت غليظ و لا ترخم صوتها. و للشافعية وجهان: في أنّه عورة، أم لا لكن يحرم الإصغاء إليه مع خوف الفتنة، لما رواه الصدوق أنّ أمير المؤمنين عليه السّلام كان يسلّم على النساء و كان يكره أن يسلم على الشابة منهنّ و قال عليه السّلام: «أتخوّف أن

يعجبني صوتها فيدخل من الإثم عليّ أكثر ممّا طلبت من الأجر». «1»

و قال في التحرير: لا يجوز للأعمى سماع صوت المرأة الأجنبية، و لا للمرأة النظر إليه، لأنّ ابن أُمّ مكتوم دخل على النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم .... «2»

و قال الشهيد الثاني في المسالك: يحرم على الأعمى سماع صوت المرأة لأنّ صوتها عورة. و إطلاق الحكم يشمل ما إذا خاف الفتنة، أو تلذّذ و عدمه، و يفيد تحريم سماع صوتها للمبصر بطريق أولى. لكنّه لم يذكره في حكم المبصر و اكتفى بالتنبيه عليه ضمناً. «3»

قال المحقّق الكركي «4» الرابع: صوت المرأة عورة يحرم استماعه مع خوف الفتنة لا بدونه ... و اعلم أنّه كما يحرم استماع صوتها يحرم عليها إسماعه الأجانب كما يحرم عليها التكشف.

و لكن الموافقة مع الحرمة على إطلاقها من دون تقييدها بالتلذّذ و الريبة مشكلة جدّاً بل غير صحيح، إذ يدلّ على جواز سماع صوتها أُمور:

1- تخصيص الآية النهي بصورة التخضّع، لا مطلق التكلّم، و إلّا لكان توجيه النهي إليه أولى.

2- السيرة القطعية بين المسلمين من تكلّم النساء مع الرجال و المحادثة

______________________________

(1) التذكرة: 2/ 574، كتاب النكاح.

(2) التحرير: 3، كتاب النكاح، الطبعة الحجرية.

(3) المسالك: 1/ 349.

(4) نكاح جامع المقاصد المطبوع في ذيل القواعد للعلّامة: 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 78

بينهم من دون تقيّد بحال الضرورة، و هذا هو التاريخ، ضبط كلام النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم مع النساء في الحروب و غيرها.

3- إنّ العيش في البادية التي تقام فيها المآتم و الأعراس لا ينفكّ عن اختلاط النساء مع الرجال و تكلّم كلّ مع الآخر و لو كان سماع صوتها حراماً

لكان للنبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و الأئمّة عليهم السّلام التصريح الأكيد بالمنع.

4- ما زالت النساء تتعامل مع الرجال في الأسواق و الشوارع من غير نكير. إلى غير ذلك من الوجوه التي يشرف الفقيه على القطع بالجواز.

و استدلّ على الحرمة بوجهين:

الأوّل: ما في الشرائع من أنّ صوتها عورة و لم نجد له سنداً. و مثله ما يقال: صوت المرأة كبدنها عورة.

الثاني: الروايات الناهية من ابتداء الرجل بالسلام على المرأة.

مثل موثقة ابن مسعدة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السّلام: «لا تبدءوا النساء بالسلام و لا تدعوهنّ إلى الطعام، فانّ النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: النساء عيّ و عورة فاستروا عيّهن بالسكوت و استروا عوراتهن بالبيوت». «1»

يلاحظ عليه: أنّ هذه الرواية و ما بمضمونها يحمل على الكراهة و التنزيه، لأنّه ثبت متواتراً من تكلّم فاطمة بنت النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و بناته الأُخر مع الناس، كما ثبت مخاطبة النساء للنبيّ و الأئمّة عليهم السّلام و لا يمكن حمل كلّ ذلك على الاضطرار الدينيّ أو الدنيوي، و الآية الكريمة المخصصة للنهي بصورة التخضع، مشعرة بالجواز في غير هذه الصورة، مع أنّ النساء في جميع الأجيال كنّ يتعاملن مع الناس في حوائجهنّ و كمالاتهنّ، فكيف يمكن رفع اليد عن هذه السيرة بهذه الرواية؟

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 131، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 79

و ممّا يؤيّد التنزيه، ما رواه الصدوق، قال: كان رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم يسلّم على النساء و يرددن عليه و كان أمير المؤمنين عليه السّلام يسلّم

على النساء و يكره أن يسلّم على الشابّة منهنّ و يقول: أتخوّف أن يعجبني صوتها فيدخل عليّ من الإثم أكثر ممّا طلبت من الأجر. «1»

فبالجملة: نفس التكلّم بما هو هو من غير فرق بين الشابّة و غيرها، لا شكّ في جوازه، و أمّا الطوارئ الموجبة لحدوث الفتنة، و اقتراب الإنسان من الذنب فهو خارج عن موضوع البحث.

إلى واحد منهما و مثل هذا لا يخرج عن الشكّ في التكليف، و بهذا البيان لا تحتاج لإثبات الجواز إلى استصحاب الحكم في حال الصغر.

و أمّا الثاني: و هو تكليف نفس الخنثى، فلا يجوز لها النظر إلى كلّ من الرجل و المرأة لعلمها بحرمة النظر إلى واحد من الطائفتين، إمّا الرجال، و إمّا النساء، فتجتنب عنهما لتحصيل البراءة، إلّا إذا كان هناك عسر و حرج في الاجتناب.

نعم، لا يجب عليها ستر بدنها ما عدا العورة لعدم العلم بكونها امرأة و احتمال كونها رجلًا، نعم لو كانت هنا امرأة ناظرة و قلنا بوجوب ستر ما عدا العورة على الرجل أيضاً إلّا ما جرت العادة على عدم سترها وجب عليها ستر ما عداها أيضاً.

إلى هنا تمّت أحكام النظر و يليه بيان أحكام الوطء حسب ما ذكره المحقّق قدّس سرّه في الشرائع.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 81

المرأة هل هو حرام أو مكروه، أم ليس بحرام و لا مكروه فإنّ للأصحاب اختلافاً كثيراً؟ الجواب: الأقوى الكراهة؛ لأصالة الإباحة. و قوله تعالى: (فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ). «2» إلى غير ذلك من العبارات المتّفقة على الجواز مع الكراهة الشديدة.

و أمّا القائلين بالحرمة، فأوّل من أفتى بالحرمة من الأصحاب على ما وقفنا عليه: ابن حمزة، في الوسيلة قال: «و حرّم عليه وطؤها في المحاش». «3»

و يظهر من الشهيد الثاني الجنوح إلى الحرمة قال: «و ذهب جماعة من علمائنا منهم القميون و ابن حمزة إلى أنّه حرام و هو، اختيار أكثر العامة، و قد اختلفت الرواية فيه من طريق الخاصة و أشهرها ما دلّ على الجواز، و اختلفت العامة أيضاً و أشهرها عندهم ما دلّ على المنع.

و في كشف اللثام: و عن القميين و ابن حمزة و الشيخ أبي الفتوح الرازي و الراوندي في اللباب، و السيّد أبي المكارم صاحب بلابل القلاقل و في كشف الرموز للمحقّق الأبي تلميذ المحقق، الحرمة.

في الدبر في قول أكثر أهل العلم، منهم عليّ و عبد اللّه، و أبو الدرداء و ابن عباس، و عبد اللّه بن عمر، و أبو هريرة، و به قال سعيد بن المسيب، و أبو بكر بن عبد الرحمن، و مجاهد، و عكرمة، و الشافعي، و أصحاب الرأي، و ابن المنذر، و رويت إباحته عن ابن عمر، و زيد بن أسلم، و نافع و مالك، و روي عن مالك أنّه قال: ما أدركت أحداً أقتدي به في ديني يشكّ في أنّه حلال. و أهل العراق من أصحاب مالك ينكرون ذلك. «2»

و قال البيهقي عند تفسير الآية: و نقل عن جابر و أُمّ سلمة من أنّه قالت اليهود: إنّما يكون الحوَل إذا أتى الرجل امرأته من خلفها فأنزل اللّه عزّ و جلّ: (نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ) من بين يديها و من خلفها و لا يأتيها إلّا في المأتي.

و الروايات بكثرتها تؤيّد ما قلناه حول الرواية: و أمّا حكم الإتيان في الدبر فقد رووا عن النبيّ الأكرم صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «إنّ اللّه لا يستحيي من الحقّ لا تأتوا النساء في أدبارهنّ». «3»

و قال القرطبي: «ذهبت فرقة ممّن فسّر (أَنّٰى شِئْتُمْ) ب «أين شئتم» إلى أنّ الوطء في الدبر مباح، و ممّن نسب إليه هذا القول سعيد بن المسيب، و نافع و ابن عمر، و محمّد بن كعب القرظي، و عبد الملك بن الماجشون و حكي ذلك عن مالك في كتاب له يسمّى «كتاب السر». و حذاق أصحاب مالك و مشايخهم ينكرون ذلك الكتاب و مالك أجلّ من أن يكون له كتاب سرّ. و وقع هذا القول في العتبية. و ذكر

______________________________

(1)

الأُم: 5/ 156، و لاحظ 84.

(2) المغني: 7/ 227226.

(3) السنن الكبرى: 7/ 194- 199، باب إتيان النساء في أدبارهن.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 86

ابن العربي أنّ ابن شعبان أسند جواز هذا القول إلى زمرة كبيرة من الصحابة و التابعين و إلى مالك من روايات كثيرة في كتاب جماع النساء و أحكام القرآن.

و قال الكيا الطبري: و روي عن محمّد بن كعب القرظي أنّه كان لا يرى بذلك بأساً و يتأوّل فيه قول اللّه عزّ و جلّ: (أَ تَأْتُونَ الذُّكْرٰانَ مِنَ الْعٰالَمِينَ* وَ تَذَرُونَ مٰا خَلَقَ لَكُمْ رَبُّكُمْ مِنْ أَزْوٰاجِكُمْ) و قال: فتقديره تتركون مثل ذلك من أزواجكم. و لو لم يبح مثل ذلك من الأزواج لما صحّ ذلك، و ليس المباح من الموضع الآخر مِثلًا له حتى يقال: تفعلون ذلك و تتركون مثله من المباح. قال الكيا: و هذا فيه نظر إذ معناه: و تذرون ما خلق لكم ربّكم من أزواجكم ممّا فيه تسكن شهوتكم. و لذة الوقاع حاصلة بهما جميعاً فيجوز التوبيخ على هذا المعنى .... «1»

و إنّما نقلنا كلامه بطوله لأنّ بعض الكتّاب الجدد من أهل السنّة ينفون وجود القول بالجواز بينهم و يتحاملون على الشيعة بأنّ فيهم المجوّز، و بذلك علم مدى صحّة قولهم، و إن كان الأشهر عندهم حسب ما سمعت عدم الجواز.

قلّما تستعمل في الأوقات، و اللفظة المختصة بالوقت «أيّان شئتم» على أنّه لو سلّمنا أنّ الوقت مراد بهذه اللفظة حملناها على الأمرين معاً من

______________________________

(1) القرطبي: جامع أحكام القرآن: 3/ 9493.

(2) البقرة: 223.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 87

الأوقات و الأماكن.

و أمّا من ادّعى أنّ المراد بذلك إباحة وطء المرأة من جهة دبرها في قبلها بخلاف ما تكرهه اليهود فهو تخصيص لظاهر القرآن بغير دليل.

و أمّا الطعن على هذه الدلالة بأنّ الحرث لا يكون إلّا بحيث يكون النسل و قد سمّى اللّه تعالى النساء حرثاً فيجب أن يكون الوطء من حيث يكون النسل فليس بشي ء لأنّ النساء و إن كنّ لنا حرثاً فقد أُبيح لنا وطؤهنّ بلا خلاف في غير موضع الحرث كالوطئ دون الفرج و لو كان ذكر الحرث يقتضي ما ذكروه لتنافي أن يقول لنا: «نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنّى شئتم من قبل أو دبر». «1»

أقول: إنّ لفظة «أنّى» تكون ظرف مكان تارة بمعنى «أين» و تجزم فعلين، نحو «أنّى تجلس أجلس»، و بمعنى «من أين» أُخرى، نحو (يٰا مَرْيَمُ أَنّٰى لَكِ هٰذٰا) أي من أين، و ظرف زمان ثالثة بمعنى متى نحو: (أنّى جئت) يعني متى جئت و استفهامية غير زمانية رابعة بمعنى كيف نحو: (أَنّٰى يُحْيِي هٰذِهِ اللّٰهُ بَعْدَ مَوْتِهٰا) (البقرة/ 259) أي كيف يحيي، و قوله سبحانه: (أَنّٰى يَكُونُ لِي غُلٰامٌ) (مريم/ 8) أي: «كيف يكون لي غلام» «2».

و بذلك يظهر عدم دلالة الآية على الجواز لأنّ «أنّى» لا تخلو إمّا أن تكون بمعنى «أين» فعند ذلك دلّت على جواز الإتيان في جميع الأمكنة و أنّه مباح فيه من دون اختصاص بمكان خاص. و لو كانت

بمعنى «من أين» فكما تحتمل أن يكون المراد الإتيان إلى الحرث من القبل و الدبر تحتمل أن يكون المراد هو الإتيان إلى الفرج من قبلها أو من دبرها، و عندئذ تكون الآية رادعة لما حكي عن اليهود «الذين كانوا يقولون إذا جامع المرأة في فرجها من ورائها جاء الولد أحول فأنزل اللّه: (نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ) من بين يديها أو من خلفها غير أن يأتيها إلّا

______________________________

(1) الانتصار: 1/ 126125.

(2) أقرب الموارد: 22.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 88

في المأتي». «1»

بقي الكلام في الوجوه التي ذكرها السيد المرتضى، فإليك تبيين الحال فيها:

1- ذكر السيد المرتضى ره: أنّ هذا التفسير تخصيص بلا وجه و الظاهر هو الأعم من هذا، و من الإتيان من القبل و الدبر.

يلاحظ عليه: أنّ لفظة «حرث» قرينة على التخصيص فإذا قيل للحارث: احرث أيّ موضع شئت فلا يفهم منه إلّا الحرث في الأراضي الصالحة لا القاحلة من الرمل و الحجارة، فإذا قيل للزوج: ائت حرثك من أيّ طريق، فلا يفهم منه إلّا الحرث في المحلّ المعدّ له.

2- كيف تكون قرينة، مع جواز التصريح بالتعميم بأن قال: من قبل أو دبر و لما تنافي.

يلاحظ عليه: أنّ التصريح بالتعميم لا ينافي الظهور في الاختصاص و لو صرّح يقدم على الظاهر أو على الأظهر.

3- قد أُبيح وطؤهنّ في غير موضع الحرث كالوطئ دون الفرج.

يلاحظ عليه: أنّه قد علم من دليل آخر فلا يكون قرينة على التعميم في الآية.

غيره.

(2) الأعراف/ 81.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 89

تَجْهَلُونَ). «1»

و قوله سبحانه: (أَ تَأْتُونَ الذُّكْرٰانَ مِنَ الْعٰالَمِينَ* وَ تَذَرُونَ مٰا خَلَقَ لَكُمْ رَبُّكُمْ مِنْ أَزْوٰاجِكُمْ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ عٰادُونَ). «2»

و قوله سبحانه: (وَ جٰاءَهُ قَوْمُهُ يُهْرَعُونَ إِلَيْهِ وَ مِنْ قَبْلُ كٰانُوا يَعْمَلُونَ السَّيِّئٰاتِ قٰالَ يٰا قَوْمِ هٰؤُلٰاءِ بَنٰاتِي هُنَّ أَطْهَرُ لَكُمْ فَاتَّقُوا اللّٰهَ وَ لٰا تُخْزُونِ فِي ضَيْفِي أَ لَيْسَ مِنْكُمْ رَجُلٌ رَشِيدٌ). «3»

وجه الاستدلال: لا يجوز أن يدعو إلى التعويض عن الذكران بالأزواج إلّا و قد أباح منهنّ في الوطء مثل ما يلتمس من الذكران.

يلاحظ على الاستدلال: أنّ الظاهر أنّ الذمّ لأجل أنّهم تركوا الاستمتاع و التلذذ بالنساء بالتوجّه إلى الذكران مع أنّ التمتع بالنساء أمر طبيعي بخلافه بالذكران، فعليهم رفع العزوبة بالتزوّج بالنساء عوضاً عن العمل المنكر الذي ما سبقهم بها من أحد من العالمين، و أمّا كون التمتع بهنّ مشابهاً لنفس التمتع بالذكران فليس مورداً للعناية كما لا يخفى.

قال السيد المرتضى: لا حجّة في هذا الضرب من الكلام لأنّه غير ممتنع أن يذمّهم بإتيان الذكران من حيث لهم عنه عوض، بوطء النساء، و إن كان في الفروج المعهودة لاشتراك الأمرين في الاستمتاع و اللذة و قد يغني الشي ء عن غيره و إن لم يشارك في جميع صفاته إذا أشركا في الأمر المقصود.

ثمّ إنّه ربّما يستدل ببعض هذه الآيات على التحريم بقوله سبحانه: (أَ تَأْتُونَ الْفٰاحِشَةَ مٰا سَبَقَكُمْ بِهٰا مِنْ أَحَدٍ مِنَ الْعٰالَمِينَ).

فسمّى الإتيان

______________________________

(1) النمل: 55.

(2) الشعراء: 165، 166.

(3) هود: 78.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 90

بالدبر فاحشة، و في الدلالة ضعف ظاهر، لأنّه سمّى الإتيان بدبر الذكران فاحشة لا مطلقاً.

التفصيل أن ما دلّ على الحلّ تسعة أحاديث، ثمانية منها وردت من طرقنا و واحدة من طرق العامّة و جلّ ما دلّ على المنع ثلاثة عشر حديثاً ثلاثة من طرقنا و عشرة من طرق العامّة و أكثرها ضعاف.

نعم قال بعض أصحابنا منهم العلّامة في المختلف و التذكرة: إنّ واحداً من أحاديث الحلّ صحيح و هو ما رواه الشيخ، عن أحمد بن محمّد بن عيسى عن معاوية بن حكيم، عن أحمد بن محمّد، عن حمّاد بن عثمان عن عبد اللّه بن أبي يعفور، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يأتي المرأة في دبرها؟ قال:

«لا بأس به». «1»

و أمّا التفصيل: فهي على طوائف:

بن أبي يعفور الثقة. «2»

و أمّا مؤيّداتها من المراسيل الأربع:

1- مرسلة العياشي، عن عبد الرحمن بن الحجّاج، قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام و ذكر عنده إتيان النساء في أدبارهنّ، فقال: ما أعلم آية في القرآن أحلّت ذلك إلّا واحدة (إِنَّكُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجٰالَ شَهْوَةً مِنْ دُونِ النِّسٰاءِ*). الآية. «3»

و الرواية مرسلة، مضافاً إلى مخالفتها مع مرسلة موسى بن عبد الملك حيث أسندت الحلّ إلى آية أُخرى كما ستوافيك:

2- مرسلة العياشي، عن زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام في قول اللّه عزّ و جلّ: (نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ)، قال: «حيث شاء». 4

3- مرسلة العياشي عن عبد اللّه بن أبي يعفور، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن إتيان النساء في أعجازهن؟ قال: لا بأس به. ثمّ تلا هذه الآية: (نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ)، قال: حيث شاء. 5

4- مرسلة موسى بن عبد الملك في رجل قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السّلام عن إتيان الرجل المرأة من خلفها؟ فقال: «أحلّتها آية من كتاب اللّه، قول لوط: (هٰؤُلٰاءِ بَنٰاتِي هُنَّ أَطْهَرُ لَكُمْ) و قد علم أنّهم لا يريدون الفرج». 6

و هناك رواية صحيحة تعارض الموثقة و تفسر الآية بخلاف ما فسرت به

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 73 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 2.

(2) راجع رجال النجاشي برقم 663، 965، 556.

(3) 3- 6 الوسائل: 14، الباب 73 من أبواب مقدّمات النكاح، الأحاديث 12، 11، 10 و 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 92

الموثقة و تؤيدها أيضاً مراسيل ثلاث و إليك البيان:

و أمّا الصحيحة فهي ما رواه معمّر بن خلّاد، قال: قال لي أبو الحسن عليه السّلام: «أيّ شي ء

يقولون في إتيان النساء في اعجازهن؟» قلت: إنّه بلغني أنّ أهل المدينة لا يرون به بأساً؟ فقال: «إنّ اليهود كانت تقول إذا أتى الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول فأنزل اللّه عزّ و جلّ: (نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ) من خلف أو قدام خلافاً لقول اليهود و لم يعن في أدبارهن». «1»

و قد رواها الشيخ في التهذيب عن أحمد بن محمّد بن عيسى و سنده إليه صحيح في المشيخة و الفهرس كما في جامع الرواة. و أمّا مؤيداتها من المراسيل الثلاثة فهي عبارة:

1- روى علي بن إبراهيم في تفسيره، قال: قال الصادق عليه السّلام في قوله تعالى: (فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ) أي متى شئتم في الفرج، و الدليل على قوله في الفرج قوله: (نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ) فالحرث الزرع في الفرج في موضع الولد. 2

2- روى العياشي: مرسلًا عن صفوان بن يحيى عن بعض أصحابنا، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ: (نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ)؟ قال: «من قدامها و من خلفها في القبل». 3

3- عن زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ: (نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ)؟ قال: «من قبل». 4

فتلخّص من جميع ذلك أنّ في الطائفة الأُولى حديثان معتبران متعارضان، و لكلّ مؤيدات من المراسيل و لأجل التعارض يسقط الكلّ عن الحجّية و إليك بيان سائر الطوائف.

______________________________

(1) 1- 4 الوسائل: 14، الباب 72، من أبواب مقدمات النكاح، الحديث 1، 6، 7، 8.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 93

بين معتبرة و غير معتبرة.

في نقل أحمد بن محمّد بن عيسى عنه في المقام نوع شهادة على كونه ثقة.

عليها غسل». «1» و السند عليل و المضمون معرض عنه.

3- مرسلة حفص بن سوقة، عمّن أخبره، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل يأتي أهله من خلفها؟ قال: «هو أحد المأتيين، فيه الغسل». 2

4- مرفوعة البرقي، عن ابن أبي يعفور، قال: سألته عن إتيان النساء في اعجازهن؟ فقال: «ليس به بأس و ما أحبّ أن تفعله». 3

و هذه المراسيل تصلح للتأييد، لا للاستدلال، و لكن الإفتاء بمضمون الكلّ يتوقّف على رفع التعارض بينها و بين ما يدلّ على المنع و هي الطائفة الثالثة.

سفل اللّه بك. أما سمعت يقول اللّه: (أَ تَأْتُونَ الْفٰاحِشَةَ مٰا سَبَقَكُمْ بِهٰا مِنْ أَحَدٍ مِنَ الْعٰالَمِينَ)». 2

و حصيلة الكلام: أنّ الاستدلال بالآيات على الجواز و المنع، مشكل لخفاء الدلالة على نحو يعوّل عليه في إثبات الحكم الشرعي، لا قوله سبحانه: (فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ)، و لا قوله تعالى: (فَإِذٰا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ) حيث استدل بالأُولى على الجواز، و بالثانية على المنع. و قد عرفت وجه الخفاء.

و مثله قوله: (هٰؤُلٰاءِ بَنٰاتِي هُنَّ أَطْهَرُ لَكُمْ) لوجود الاحتمالين كما ذكر فبقيت دلالة الروايات و الأظهر الحرمة بدون رضاها لأنّها لا تعدّ من شئون التمتع الرائجة حتى يعدّ حقّاً للزوج، و أمّا مع الرضا فالأظهر الكراهة الشديدة، نظراً إلى أدلّة الجواز الموجبة لحمل النواهي على الكراهة و إن كانت قاصرة من حيث السند أيضاً.

و اللائق لشيعة أهل البيت التجنب تبعاً لأئمّتهم و لا يفوتنّك أنّ هذا النوع من العمل عمل جنسي انحرافي، فلا يطلبه إلّا من كان فيه زيغ جنسي. أعاذنا اللّه من شرور أنفسنا.

ثمّ إنّ هنا فروعاً ذكرها في الجواهر نشير إليها:

1- إنّ ظاهر قوله عليه السّلام في الموثق: «أنّه أحد المأتيين» أنّه يجب فيه الغسل، و إذا وطأها في الدبر و جاء بالولد لستّة أشهر فصاعداً فهل يلحق به الولد؟ الظاهر لا و الدليل منصرف عن هذه الصورة:

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: 14، الباب 72، أبواب مقدمات النكاح، الحديث 9 و 11.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 97

2- لو طلّق بعد الوطء في الدبر لزمه تمام المهر لما عرفت من الموثق.

3- يحدّ حدّ الزاني إذا كانت أجنبية.

4- لها مهر المثل لو وطأها مع فساد العقد.

5- عليها العدّة، و القطع بعدم الحمل

لا ينافي وجوبها لاحتمال كون الولد حكمة الحكم لا علّة التشريع.

6- يحرم بالوطء في الدبر ما يحرم بالوطء في القبل فتحرم بنت الموطوءة و أُمّها، إلى غير ذلك من الأحكام المترتبة على الوطء في القبل.

عليها في حال العقد أو يستأذنها في حال الوطء فانّه لا بأس بالعزل عنها عند ذلك و أمّا الأمة فلا بأس بالعزل عنها على كلّ حال». «2»

و قال ابن حمزة في الوسيلة: «و في عزل الرجل عن امرأته الحرّة بغير إذنها عشرة دنانير لها و في إفزاعه حال الجماع حتى يعزل عشرة دنانير أيضاً». «3»

و قال في الشرائع: «العزل عن الحرّة إذا لم يشترط في العقد و لم تأذن قيل: هو محرّم بل يجب معه دية النطفة عشرة دنانير و قيل: مكروه، و إن وجبت الدية و هو أشبه.

و قال في الحدائق: «المشهور بين الأصحاب كراهة العزل عن الحرّة إلّا مع الإذن و هو مذهب الشيخ في النهاية، و ابن البرّاج، و ابن إدريس، و نقل عن ابن حمزة أنّه عدّه من المحرّمات، و هو الظاهر من كلام شيخنا المفيد حيث قال: «و ليس لأحد أن يعزل الماء عن زوجة له حرّة إلّا أن ترضى منه بذلك و نقل هذا القول في المسالك عن الشيخين و جماعة، و ظاهرهم الاتّفاق على جواز العزل عن الأمة و المتمتع بها، و الحرّة الدائمة مع الإذن. «4»

و المشهور عند أهل السنّة هو الكراهة، قال ابن قدامة: و العزل مكروه و معناه

______________________________

(1) الخلاف: 3، كتاب الديات، المسألة 123.

(2) النهاية: 282.

(3) الوسيلة: 755 في الجوامع الفقهية.

(4) الحدائق: 3/ 86.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 99

أن ينزع إذا قرب الإنزال فينزل خارجاً من الفرج و رويت كراهته عن عمر و علي و ابن عمر و ابن مسعود، و روي ذلك عن أبي بكر الصديق أيضاً لأنّ فيه تقليل النسل و قطع اللذة عن الموطوءة، إلى أن قال:

إلّا إذا دعت الحاجة للتقليل، مثل أن يكون في دار الحرب فتدعوه حاجته إلى الوطء فيطأ و يعزل ... و قد روي عن عليّ رضي اللّه عنه أنّه كان يعزل عن الحاجة، فإن عزل من غير حاجة كره و لم يحرم. «1»

و تدلّ على الجواز روايات متضافرة، و فيها صحاح:

منها: صحيحة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن العزل؟ فقال: «ذاك إلى الرجل يصرفه حيث شاء» و قد جاء هذا المضمون في روايات بلغت أربعاً. «2»

و في خبر عبد الرحمن الحذاء، قال: كان علي بن الحسين عليهما السّلام لا يرى العزل بأساً يقرأ هذه الآية: (وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّكَ مِنْ بَنِي آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّيَّتَهُمْ) فكلّ شي ء أخذ اللّه منه الميثاق فهو خارج و إن كان على صخرة صماء. «3»

و في موثقة أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قلت له: ما تقول في العزل؟ فقال: «كان علي عليه السّلام لا يعزل و أمّا أنا فأعزل»، فقلت: هذا خلاف، فقال: «ما ضرّ داود إن خالفه سليمان و اللّه يقول: (فَفَهَّمْنٰاهٰا سُلَيْمٰانَ)». 4

و تظهر الكراهة من صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السّلام أنّه سئل عن العزل، فقال: أمّا الأمة فلا بأس، فأمّا الحرّة فإنّي أكره ذلك إلّا أن يشترط عليها حين يتزوّجها. 5

______________________________

(1) المغني: 6/ 228.

(2) الوسائل: 14، الباب 75، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1، 2، 4 و 5.

(3) 3 و 4 المصدر نفسه: الحديث 3 و 6.

(4) 5 الوسائل: 14، الباب 76، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 100

و لو لا ما دلّ على الجواز لصحّ حملها على الحرمة

لشيوع استعمال الكراهة في لسانهم في الحرمة، و في صحيح آخر عنه، عن أبي جعفر عليه السّلام: «إلّا أن ترضى أو يشترط ذلك عليها حين يتزوّجها». «1»

و بذلك، يتبين أنّ الحكم هو الكراهة و يرتفع بالاشتراط و الإذن.

و يظهر من رواية يعقوب الجعفي أو الجعفري «2» رفع كراهته في موارد ستة، قال: سمعت أبا الحسن عليه السّلام يقول: «لا بأس بالعزل في ستة وجوه: المرأة التي تيقّنت أنّها لا تلد، و المسنّة، و المرأة السليطة، و البذية، و المرأة التي لا ترضع ولدها، و الأمة. «3»

و لو صحّت الرواية لارتفعت الكراهة، في الموارد الستة، و إلّا فيحكم بها في غير صورتي الاشتراط و الإذن.

ثمّ إنّه لو قيل بالحرمة لما تعلّقت به الدية لكون الرجل مالكاً للماء كما هو مقتضى قوله عليه السّلام: «ذاك إلى الرجل يصرفه حيث يشاء».

و أمّا الاستدلال عليها بما ورد عن ظريف بن ناصح، عن أمير المؤمنين عليه السّلام قال: «و أفتى في مني الرجل يفزع عن عرسه فيعزل عنها الماء و لم يرد ذلك: نصف خمس المائة: عشرة دنانير». «4»

فغير تام لوروده في الأجنبي إذا أفزع الزوج فعزل، لا في عزل الزوج باختياره، و القياس باطل مع كونه مع الفارق.

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 76، من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 2.

(2) في الفقيه: 3، الباب 132، «الجعفي» و مثله نسخة الوسائل، و في الخصال باب 6، ج 1، ص 328 «الجعفري» و الرجلان مهملان أو مجهولان، و قد ذكر المحقّق الخوئي في مستند العروة، أنّ الجعفري ثقة، مع أنّه لم يذكر أيّ توثيق له في رجاله، راجع: 20/ 132.

(3) الوسائل: 14، الباب 76 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 4.

(4) الوسائل: 19، الباب

19 من أبواب ديات الأعضاء، ذيل الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 101

ثمّ إنّ جواز العزل يختص بغير الواجب في الأربعة أشهر، لأنّ المنساق منه غيره، كما سيوافيك. و أمّا عزل المرأة فغير جائز لكونه مخالفاً للتمكين. و لو عزلت لتتعلّق الدية عليها للزوج لإطلاق الرواية مع إلغاء خصوصية المفزع من كونه أجنبياً أو لا.

لا يخفى، إذ غاية ما تدلّ عليه أخبار الإيلاء، أنّ الإتيان أمر واجب على الرجل، أمّا كونه واجباً في كلّ أربعة أشهر فلا، و المدّة المضروبة في الإيلاء لا صلة لها بالمقام، لأنّ المدّة المضروبة في المقام ترجع إلى مقدار الفصل بين الجماعين، بخلاف المدّة المضروبة في الإيلاء فإنّها ترجع إلى مقدار الفصل بين رفع أمرها إلى الحاكم و بين رجوعه إلى المناكحة أو الطلاق فيكون الفصل في مورد الإيلاء إذا رجع أزيد من أربعة أشهر، فعن أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «الإيلاء هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا يجامعها فإن صبرت عليه فلها أن تصبر، و إن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر، ثمّ يقول له بعد ذلك: إمّا أن ترجع إلى المناكحة و إمّا أن تطلّق فإن أبى حبسه أبداً». «3»

______________________________

(1) البقرة: 226.

(2) الوسائل: 15، الباب 8 من أبواب الإيلاء، الحديث 1.

(3) المصدر نفسه، الحديث 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 103

نعم يمكن الاستئناس ببعض ما ورد في ذلك الباب كما سيجي ء.

طريق الاحتياط معلوم.

و لا الوطء بلا إنزال كما ذكرناه في مسألة جواز العزل. و ما ربّما يقال: بأنّه لو قيل بالانصراف إلى المحلّ و الكيفية لزم القول بوجوب مقدّمات الوطء حيث لا يخلو الوطء المتعارف منها قياس مع الفارق، لأنّ الواجب هو نفس الوطء و لو قيل بالانصراف فإنّما يقال في محلّه و كيفيته، و أمّا المقدّمات فهي خارجة عن الوطء و ليست مجرى للشمول أو الانصراف.

ثمّ إنّ إطلاق الدليل يقتضي كونه واجباً عليه من غير تقييد بمطالبتها، نعم تسقط مع رضاها بالترك لكونه مثل سائر الحقوق الساقطة بإسقاط صاحبها.

و هو أنّه إذا علمت مبغوضية الفعل للشارع على كلّ تقدير كالزنا و القتل و شرب الخمر، وجب على المكلّف سدّ طريق تحقّقه في الخارج، و من هنا يجب على الزوج مواقعة زوجته الشبقة دون الأربعة أشهر حفظاً لها من الوقوع في الحرام.

______________________________

(1) التحريم: 6.

(2) مستند العروة: 1/ 150149، كتاب النكاح.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 108

يلاحظ عليه: أنّه يجب أحد الأمرين إمّا سدّها من نفس العمل بالمنع و الحبس، أو المواقعة لا لزوم خصوص الثاني، اللّهمّ إلّا أن يكون الواجب عنده هو الجامع بين الوطء و غيره، و إذا انحصر الطريق بها وجبت بالخصوص.

أضف إليه أنّه يلزم على هذا، لزوم تزويج الأجنبية إذا علم أنّه لو لا التزويج لوقع في الحرام، و هو كما ترى.

و الحقّ ما ذكره السيد من الاحتياط، و ليس هنا دليل على الإيجاب، و المراد من الوقاية في الآية، الوقاية بحسب المتعارف بين الناس لا أزيد.

فعن أبان بن تغلب قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: كيف أقول لها إذا خلوتُ بها؟ قال: «تقول: أتزوّجك متعة على كتاب اللّه و سنّة نبيّه لا وارثة و لا موروثة ...». «2» على أنّ أهمّية الموضوع تقتضي التلفّظ بما عزما عليه حتى

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 1 من أبواب عقد النكاح، الحديث 9.

(2) المصدر نفسه: الباب 18 من أبواب المتعة، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 112

لا يكون إبهام في الموضوع و لأجل ذلك لا تبعد كفاية الكتابة و إمضاؤها إذا كانت كافية في المقصود، نعم لا يكفي مطلق التعاطي و إن علم القصد إلّا إذا كانت هناك سيرة كما هي الحال بين العشائر البعيدة عن المجتمعات الإسلامية فيكتفون بالتعاطي مع المقاولة القبلية.

ثمّ الظاهر من الأصحاب افتقاره إلى الإيجاب و القبول، و لكن من المحتمل جدّاً كفاية الإنشاء الواحد إذا كان قائماً مقام الإيجاب و القبول و يفيد فائدتهما.

قال سبحانه: (فَلَمّٰا قَضىٰ زَيْدٌ مِنْهٰا وَطَراً زَوَّجْنٰاكَهٰا). «1»

فقد كان التزويج بولاية إلهية و بصيغة واحدة و كانت ولايته مغنية عن اعتبار رضا الزوجين و مع ذلك كان اللفظ الواحد كافياً في إنشاء الحقيقة.

و مثله ما ورد في نكاح آدم عليه السّلام و حوّاء «و قد زوّجتكها فضمّها إليك» «2» و الأوضح ممّا تقدّم، ما ورد في حديث امرأة أتت النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فقالت له: زوّجني، فقال: «من لهذه؟» قام رجل فقال: أنا يا رسول اللّه، قال: «ما تعطيها؟» قال: مالي شي ء إلى أن قال: «قد زوّجتكها على ما تحسن من القرآن فعلّمها إيّاه». 3

و توهّم صدور قبول منه بعد كلام الرسول صلَّى الله عليه و

آله و سلَّم أو جعل قوله: «أنا يا رسول اللّه» أو «زوّجنيها» كما في خبر سهل الساعدي قبولًا متقدّماً، خلاف الظاهر، بل هو بمنزلة التوكيل و الإذن في تزويجها إيّاه.

و نظير ذلك تزويج علي عليه السّلام الجارية من الغلام بأربعمائة درهم و النقد من ماله. 4

و توهّم صدور القبول من الغلام بعد تزويج الإمام عليه السّلام يدفعه خلوّ

______________________________

(1) الأحزاب: 37.

(2) 2 و 3 الوسائل: ج 14، الباب 1، من أبواب عقد النكاح، الحديث 31.

(3) 4 الوسائل: ج 14، الباب 1 من أبواب العقد، الحديث 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 113

الرواية عنه. مضافاً إلى أنّ الصحيح في تزويج ولي الصغيرين، هو إنشاؤه بصيغة واحدة كما ستوافيك روايات الباب، و على ذلك يصحّ الاكتفاء في مورد الوكالة بإنشاء واحد، نظير الاكتفاء في مورد الولاية من دون حاجة إلى الإيجاب و القبول كما لا يخفى، و هذا و إن كان ثقيلًا على كثير ممّن اعتاد على كون النكاح متوقّفاً على الإيجاب و القبول لكن الحقّ أحقّ بالإصحار و الإجهار و مع ذلك فطريق الاحتياط معلوم.

ثمّ إنّه لا إشكال في صحّة الإيجاب بالتزويج و النكاح لورودهما في الذكر الحكيم، قال سبحانه: (فَلَمّٰا قَضىٰ زَيْدٌ مِنْهٰا وَطَراً زَوَّجْنٰاكَهٰا). و قال سبحانه: (وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ). «1»

إنّما الكلام في كفاية لفظ «التمتع» ففيه خلاف و تردّد ناش من عدم استعماله في القرآن إلّا في العقد المنقطع، قال تعالى: (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً). «2» و قد نزلت الآية في المتعة باتّفاق الإمامية و كثير من مفسّري العامة.

استدل القائل بالكفاية بأنّ التمتع من ألفاظ النكاح و لذا لو نسى الأجل انقلب

دائماً، و أورد عليه بأمرين:

1- إنّ المذكور في النصوص هو ترك ذكر الأجل عن عمد لا نسياناً.

2- إنّها إنّما تتضمن الانقلاب عند عدم ذكر الأجل فيما إذا كان العقد قابلًا لأن يكون زواجاً دائماً فإذا لم يكن العقد كذلك فلا يوجب ترك الأجل عمداً و نسياناً، انقلابه دائماً. «3»

______________________________

(1) النساء: 22.

(2) النساء: 24.

(3) مستند العروة: 2/ 162، كتاب النكاح.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 114

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره أوّلًا و إن كان وجيهاً لكن الثاني مبني على أن يكون الرائج في المتعة هو لفظة النكاح و التزويج القابلين للدوام و الانقطاع، فلو نسى الأجل انقلب دائماً. و أمّا إذا كان الرائج هو التمتع، كما هو الظاهر و كان العقد بغيرها نادراً في المتعة فحملها على ما إذا كان المحلّ قابلًا للدوام يستلزم حمل الرواية على الصورة النادرة، و يمكن أن يقال: إنّ الرائج في ذلك الزمان هو لفظ التزويج و النكاح لا المتعة، بدليل أنّ الإمام عليه السّلام عند تعليمه لأبان، كيفية الإنشاء في المتعة، قال: «تقول: أتزوّجك متعة على كتاب اللّه و سنّة نبيّه» هكذا غيره. «1»

و لنا هاهنا كلام آخر يقضي على كثير من المباحث المطروحة في أمثال هذا المقام، و هو أنّ المستفاد من كلام أكثر الفقهاء، أنّ شأن المعاملات شأن العبادات في كون الكلّ، توقيفية يجب الرجوع في كلّ خصوصية منهما إلى الشارع فلا يصحّ لنا الحكم بجواز معاملة و نفوذها، و صلاحية لفظ للإنشاء و الايقاع، إلّا بالرجوع إلى الكتاب و السنّة، و على هذا أفتى كثير من المشايخ خصوصاً في باب النكاح. فتراهم يتعاملون معه معاملة العبادات.

و لكن الظاهر خلافه، للفرق الواضح بين العبادات و

المعاملات و هو أنّ العبادات من الأُمور التوقيفية يتوقف كلّ شي ء منها على السمع من الصادقين عليهم السّلام و أمّا المعاملات فهي أُمور عرفية عقلائية يجري عليها العقلاء في عيشهم حسب ما توحي إليه مصالحهم، غير أنّ قصور علمهم بما فيه الصلاح و الفلاح و ما فيه الضرر و الفساد صار سبباً لخلط الصالح بالطالح فكان موقف الشارع في ذلك المجال، موقف الهادي إلى ما فيه الصلاح و ردّهم عمّا فيه من الفساد، فإذا نبّه على تحريمه و كراهته يُتبع، و أمّا ما سكت عنه فيكون المتّبع فيه سيرة العقلاء فلو

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 18، أبواب المتعة، الحديث 1، 2، 3، 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 115

كان عندهم نافذاً جائزاً تشمله العمومات، من قوله تعالى: (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «و المؤمنون عند شروطهم»، و إلّا فلا.

و على ذاك الأصل ينقلب النظر في باب المعاملات من التوقيفية إلى الإمضائية بل إلى كفاية السكوت عن الجواز و الحرمة مع كون الموضوع بمرأى و مسمع منه، و على ضوء هذا يجوز الإنشاء بكلّ ما يراه العرف كافياً في الإنشاء و راضياً عند المعاملة إلّا إذا نهى عنه الشارع كما في بيع المنابذة، حيث كانوا يكتفون في الإنشاء بنبذ الثوب على المبيع و وقوعه على واحد من الأشياء أو الاكتفاء ب «أنت خلية» في مقام الطلاق.

و بالجملة: ما اتخذه الأصحاب طريقاً، طريق لا تساعده روح الشريعة السهلة أوّلًا، و طبيعة المعاملات ثانياً، فالأولى إيكال الأمر إلى العقلاء و الاكتفاء بما يكتنفون به و رفض كثير من المباحث الآتية من كفاية المستقبل أو الأمر

مكان الماضي، أو لزوم تقدّم الإيجاب على القبول إلى غير ذلك من المباحث التي يرى العرف الالتزام بها من قبيل لزوم ما لا يلزم و مع ذلك فنحن تبعاً للقوم و إن كان المرضي عندنا ترك البحث نبحث عن فروع لا طائل تحتها عندنا.

جمهور في عوالي اللئالي «2» و قد جاء في الحديث: أنّ امرأة أتت النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم، و قالت: يا رسول اللّه إنّي وهبتُ لك نفسي. و قامت قياماً طويلًا، فقام رجل و قال: يا رسول الله زوّجنيها إن لم يكن لك بها حاجة إلى أن قال: فقال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «هل معك من القرآن شي ء؟» قال: نعم، سورة كذا و سورة كذا سمّاها، فقال له رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «زوّجتك بما معك من القرآن».

قال الشيخ في المبسوط: لو تقدّم القبول في النكاح فقال: زوّجنيها فقال: زوّجتكها، صحّ و إن لم يُعد الزوج القبول بلا خلاف لخبر سهل الساعدي.

ثمّ إنّ كلّ من قال بالصحّة لم يستدل إلّا بخبر سهل، مع أنّ مضمونه ورد صحيحاً عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «جاءت امرأة إلى النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فقالت: زوّجني. فقال: من لهذه؟ فقام رجل فقال: أنا يا رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم، فقال: ما تعطيها؟ قال: مالي شي ء إلى أن قال: فقال: أ تحسن شيئاً من القرآن؟ قال: نعم، قال: قد زوّجتكها على ما تحسن من القرآن فعلّمها إيّاه». «3» و لعلّ الوجه في عدم

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، قم - ايران، اول، ه ق نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 1، ص: 117

______________________________

(1) السنن الكبرى للبيهقي: 7/ 242.

(2) المستدرك: 3، الباب الثاني من أبواب المهور، الحديث 2.

(3) الوسائل: 14، الباب 1 من أبواب عقود النكاح، الحديث 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص:

118

الاستدلال بها، لأجل أنّ موضوع البحث جعل الأمر من الزوج قبولًا، و لم يرد الأمر من الزوج في هذه الصحيحة بخلاف المروي عن طريق سهل ففيه الأمر من الزوج بالتزويج. نعم ورد الأمر من الزوجة في الصحيحة دون خبر سهل و لكنّه ليس مورداً للبحث.

الزوجة فهو كما ترى، لأنّ هذه الألفاظ وضعت للقبول و التصديق، لا للإنشاء الابتدائي و قد تكرّر مضمون الرواية في روايات الباب. و على ضوء هذه الرواية يكون قول الزوج في مسألتنا إيجاباً ويتعيّن الآخر للقبول.

المتقدّم من الزوج إيجاباً و قولها: «نعم» قبولًا. فلا يصلح للاستدلال على جواز تقدّم القبول.

و بالجملة: أنّ اللازم في باب العقود، كون العقد صريحاً في الإنشاء و شائعاً بين الناس و على ذلك لا فرق بين تقدّم القبول على الإيجاب أو العكس.

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 18 من أبواب المتعة، الحديث 1، 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 121

لأجل ذلك ترى أنّ القرآن كما يطلق الزوج على المرأة و يقول: (وَ يٰا آدَمُ اسْكُنْ أَنْتَ وَ زَوْجُكَ الْجَنَّةَ) «1» يطلقه على الرجل و يقول: (فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ). «2»

و على ذلك فالزوجية من التضايف المتشابه الأطراف مثل الإخوة، فكما أنّ كلّا من الأخوين أخ للآخر، فهكذا الزوجان.

لم ينقل في التاريخ دعوة المسلمين غير العرب على تعليم صيغ النكاح، مع أنّ الشارع أمضى نكاح كلّ أُمّة بقوله: «و لكل قوم نكاح» «1» و بالتالي أمضى ما يعبّرون به عن هذه العلقة و المعاهدة. و الظاهر الاكتفاء بغير العربية مطلقاً و طريق الاحتياط واضح. هذا كلّه في التمكّن من العربية و لو بالتوكيل كما هو المعمول، و أمّا فيما إذا لم يتمكّن فلا شكّ في كفاية غيرها لأنّ القدر المسلّم من تقييد الإطلاقات هو حالة التمكّن من العربية، لأنّ المقيّد دليل لبّي و هو التسالم بين الأصحاب و أمّا غير المتمكّن فهو باق تحته و إلّا يلزم تعطيل الزواج و النكاح و هو قطعيّ البطلان لاستلزامه الفساد العظيم.

و أمّا الاستدلال بما ورد في قراءة الأخرس و طلاقه من تحريك لسانه و إشارته بإصبعه على المقام فهو أشبه بالاستئناس لا الاستدلال.

النكاح أشدّ حالًا من الطلاق فقد اكتفى فيه بما يعرف به من أفعاله، فليكن النكاح مثله.

و على ذلك تكفي إشارته في نكاحه، إذا عرف منها قصد الإنشاء. و هل يعتبر تحريك لسانه مضافاً إلى إشارته؟ قيل: نعم، إذ لا تنفكّ إشاراته عن تحريك لسانه، و أمّا قوله عليه السّلام في صحيحة البزنطي: «بالذي يعرف به من أفعاله» فلا يخالف ما ذكر، لأنّ المفروض أنّه يُفهم مقاصده بالإشارة المقارنة مع تحريك لسانه، فالمقارنة الغالبية بين الإشارة و تحريك اللسان في الأخرس يصدّنا عن الاكتفاء بمطلق الإشارة.

و يؤيّده ما ورد في قراءته في موثّقة السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «تلبية الأخرس و تشهّده و قراءته القرآن في الصلاة تحريك لسانه و إشارته بإصبعه». «3»

المعنى باللفظ المعهود.

و المراد من قصد الإنشاء، هو إيجاد هذه المفاهيم باللفظ في عالم الاعتبار لا إيجاد تلك المعاني في الذهن و إبرازها باللفظ فإنّه غير تامّ، و قد أوضحنا حاله في الأُصول و إن أصرّ عليه بعض المحقّقين «1» دام ظلّه.

فيه أعني: الزوجية، فنمنع عدم قبوله له لأنّ المنشأ تارة تكون الزوجية المطلقة، و أُخرى

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 127

المعلّقة على شي ء، و على هذا فليس الإنشاء معلّقاً بل المعلّق هو المنشأ، فإذا قال: بعتُ إن قدم الحاجّ، فقد أنشأ البيع المعلّق على قدوم الحاجّ، و المنشأ بهذا المعنى حاصل و أمّا غير الحاصل فهو البيع المطلق و هو لم ينشأ.

2- لو صحّ التعليق لزم تفكيك المنشأ عن الإنشاء و يكون الإنشاء فعلياً و المنشأ استقبالياً:

و يلاحظ عليه: أنّه ليس هنا تفكيك بين الإنشاء و المنشأ، فانّ الإنشاء في المعلّق يستعقب منشأ واقعياً و هو الزوجية المقيّدة. أو البيع المقيّد، و إذا حصل القيد يكون منجّزاً، لحصول القيد و فائدة مثل ذلك الإنشاء عدم الحاجة إلى الإنشاء الجديد إذا حصل القيد كيف و قد دلّ الدليل على إمكانه و وقوعه، فإنّ الإيصاء بالملكية و الإيصاء بالعتق الذي يعبّر عنه بالتدبير أمر رائج و المنشأ فيهما هو الملكية و العتق المقيّدان و لا يتحقّقان منجّزاً إلّا بعد الموت أخذاً بمفهوم الوصية و التدبير و دعوى أنّ ذلك كلّه خلاف القاعدة، خلاف الإنصاف.

و على ذلك، فلا بدّ لإثبات ذلك الشرط في كلّ مورد من دليل خاص.

و يمكن أن يقال: إنّ المتعارف في النكاح هو التنجّز و القطعية، لا التعليق، فالإطلاقات و العمومات منصرفة عن مثل ذلك.

و أمّا الاستدلال على بطلان التعليق بما ورد في النصوص من أنّه: «إذا قالت (الزوجة): نعم فقد رضيت و هي امرأتك و أنت أولى الناس بها» «1» فغير تامّ فانّه و إن كان ظاهراً في ترتّب الأثر على العقد بلا فصل، لكنّه ناظر إلى طبيعة العقد بما

هو عقد. و منصرف عمّا إذا كان العقد مشروطاً بشي ء لم يحصل بعد.

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 18 من أبواب المتعة، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 129

فالروايات غير ناظرة إليه.

ب ما يدلّ على رفع القلم عنه و قد ورد بهذا اللسان في عدّة من الروايات فعن عليّ عليه السّلام: «أما علمت أنّ القلم يرفع عن ثلاثة، عن الصبي حتّى يحتلم، و عن المجنون حتّى يفيق، و عن النائم حتّى يستيقظ». «2»

و الظاهر أنّ المراد قلم المؤاخذة، لا قلم التكليف حتّى يعمّ التكليف و الوضع، بقرينة أنّ النائم لم يرفع عنه قلم التكليف فلا يخرج النائم بنومه عن عداد المكلّفين و لا يقع في عداد المجانين. و يؤيّده ما روي عن عليّ عليه السّلام: «لا حدّ

______________________________

(1) لاحظ الوسائل: 1/ 30 و 18/ 251، 526، و 13/ 321، 430، 431، 432، 435 و 15/ 325.

(2) الوسائل: ج 1، الباب 4 من أبواب مقدّمات العبادات، الحديث 11، ص 32.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 133

على مجنون حتّى يفيق، و لا على صبيّ حتى يدرك، و لا على النائم حتى يستيقظ». «1»

و قال أيضاً: إنّ النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: «رفع القلم عن المجنون حتّى يفيق، و أنّها مغلوبة على عقلها و نفسها، فردّوها إليه، فدرأ عنها الحدّ» 2 فدرء الحدّ عنها يعدّ قرينة على كون المرفوع قلم المؤاخذة و لا أقلّ أنّه القدر المتيقّن.

ج ما يعدّ عمده خطأ: و عن عليّ عليه السّلام أنّه كان يقول في المجنون، و المعتوه الذي لا يفيق، و الصبي الذي لم يبلغ: عمدهما خطاء تحمله العاقلة و قد رفع عنهما القلم. 3

و عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «عمد الصبي و خطؤه واحد». 4

و عن علي عليه السّلام: «عمد الصبيان خطأ يحمل على العاقلة». 5

و الروايات ناظرة إلى المورد الذي

يختلف فيه حكم العمد و الخطأ، أعني: موارد الجنايات و بهذا لا يمكن الاعتماد عليها فيما يتحد فيه حكم الموردين.

أضف إلى ذلك أنّ تفسير قوله: «عمد الصبي و خطؤه واحد» بأنّ عمد الصبي مطلقاً خطأ، غير تام للفرق الواضح بين التعبيرين، فالأوّل ناظر إلى أنّ حكم العمد حكم الخطأ فيختصّ بالباب الذي يختلف فيه حكمهما و ليس هو إلّا باب الجنايات فيسقط القصاص و تبقى الدية، لأنّ عمده يعدّ خطأً، هذا بخلاف التعبير الثاني فانّه ناظر إلى عدم الاعتداد بقصوده و عقوده، و هذا لا يصحّ الالتزام به للاعتداد بقصوده في الصلاة و الصوم، فتبطل صلاته بكلامه و صومه بإفطاره العمديين.

و لأجل ذلك فالأقوى صحّة معاملاته مع إذن الولي و مراقبته و لا أقلّ فيما

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: 18 الباب 8 من أبواب مقدّمات الحدود، الحديث 2 و 1.

(2) 3 الوسائل: 19، الباب 36 من أبواب قصاص النفس، الحديث 2.

(3) 4 و 5 الوسائل: 19، الباب 11 من أبواب العاقلة، الحديث 2 و 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 134

تعارف بين المسلمين و جرت عليه سيرة العقلاء من الإذن للأطفال في ممارسة المعاملات الخالية عن الخطر و الغرر و الضرر.

المحقّقين: حيث حكم ببطلان عقد الصبي إذا كان بإذن الولي، و صحّح عقد الفضولي إذا لحقته إجازة الولي، مع أنّ الأوّل أولى بالصحّة. «2»

سبيل للزوج عليها؟

فقال عليه السلام: «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها»، قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها؟! فقال: «نعم». «3»

و الرواية مخالفة للقاعدة من وجهين:

الأوّل: تصحيح عقد السكران بالإجازة، و هي لا تصحّح ما وقع باطلًا لأجل فقدان القصد.

الثاني: تصحيح العقد بعد ردّه كما هو ظاهر قوله: «فأنكرت» و كذا قوله: «ففزعت منه» إلّا أن تحمل تلك الكلمة على أنّها جزعت و أظهرت الحزن تخيّلًا بأنّه لا محيص لها عنه. و هناك وجه ثالث لمخالفة الرواية للقواعد بانّ رضاها كان على تخيل صحّة العقد و لزومه، و لو كانت واقفة على عدم لزومه لما رضيت و مثل ذلك غير كاف في باب العقود، فلو أظهر الرضا بالتصرف في مال بتخيّل أنّه مال المتصرّف فلا يصحّ له التصرّف فيه إذا وقف المتصرّف على خطئه.

و على ذلك فالرواية مخالفة للقواعد فلا بدّ من الحمل على ما حمل عليه في

______________________________

(1) النهاية: 468.

(2) الحدائق: 23/ 173.

(3) الوسائل: 14، الباب 14 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 136

المختلف، أو على أنّ المراد من قوله: «فزوجت» هو التزويج بالتسبيب فالعاقد كان غيرها، و يستظهر ذلك الحمل من قوله: «فهو رضا منها» و بهذا الحمل يدفع به الإشكال الأوّل دون الثاني و الثالث فيجب ردّ علمها إليهم عليهم السّلام.

و أمّا السفيه فلا بأس بعقده إذا كان وكيلًا عن الغير في إجراء الصيغة لعدم كونه مسلوب العبارة بل محجور عن التصرف في الأموال على وجه الاستقلال، و كذا إذا كان أصيلًا مع إجازة الولي لارتفاع الحجر مع إذن الولي.

الصيغة للغير فيصحّ إذا علم كونه قاصداً للإنشاء إذ ليس من الأُمور العبادية التي يعتبر الإخلاص فيها، و لا من التصرّف في الأموال التي لا يجوز إلّا بطيب النفس بل من الأُمور التوصلية التي تتحقّق تارة بلا قصد كما إذا غسل الثوب في الماء بإطارة الريح، و أُخرى بالقصد كما في المقام و ما دلّ على رفع الإكراه فإنّما هو إذا ترتّب الأثر على نفس المكره و هو مفروض الانتفاء، و إنّما يترتّب الأثر بالنسبة إلى غيره أعني: الزوجين.

و أُخرى على العقد لنفسه فلا يجوز إلّا إذا رضى و أجاز، و ذلك لوجود المقتضي و هو صدور العقد من العاقل البالغ القاصد للإنشاء، و المانع عن النفوذ كونه مكرهاً و هو لا يقتضي الفساد مطلقاً، سواء رضي به بعدُ أم لا، و إنّما يقتضيه إذا ردّ العقد، و أمّا إذا ارتفع بلحوق الرضا فيكون مؤثّراً، و وجهه أنّ حديث رفع الإكراه من الأدلّة الامتنانية كما يعرب عنه قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم «رفع عن أُمّتي» و لازم ذلك أن لا يوجب الفساد مطلقاً بل ما دام مكرهاً لأنّ الحكم بفساده بعد رضاه بحجّة أنّه كان مكرهاً سابقاً على خلاف الامتنان.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 137

و مثل ذلك، الاضطرار فهو مع كونه مرفوعاً كالإكراه لا يقتضي بطلان المعاملة، كما إذا اضطرّ لأجل معالجة مريضه إلى بيع ماله فالحكم بالبطلان في هذه الصورة يخرجه عن كونه حكماً امتنانياً بل هو على خلاف الامتنان.

و الحاصل أنّه لا دليل على لزوم نشوء العقد من الرضا، حتى لا يفيد لحوق الرضا المتأخّر بل السبب هو العقد مع الرضا فكلّما تحقّق ذاك العنوان ترتّب

عليه الأثر.

و ما يتوهم من شرطية نشوء العقد من الرضا في التجارات لقوله سبحانه: (إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) «1» فقد حقّق في محلّه، أنّه محمول على الغالب و المقصود عدم كون المعاملة داخلة في الأكل بالسبب الباطل كما في صدر الآية: (لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ) و من المعلوم أنّه مع لحوق الرضا لا يصدق عليه كونه أكلًا بالسبب الباطل، و التفصيل موكول إلى كتاب البيع.

قبل القبول لم يحصل الشرط في تمام العقد.

يلاحظ عليه: أنّ صحّة العقد الفضولي دليل على عدم اعتبار نشوء العقد من الرضا، بل يكفي وجوده و لو بعد مدّة عن زمان العقد، و أمّا اعتبار قصد الموجب و القابل فهو تابع لصدق المعاقدة و المعاهدة بين العقلاء، فالظاهر أنّ هنا صورتين يختلف حكمهما:

1- إذا جنّ القابل أو اغمي عليه حين الإيجاب، فأفاق فاطّلع على الإنشاء و قبل، فالظاهر صحّة العقد لأنّ الإيجاب باق ببقاء الموجب على الأهلية إلى قبول القابل فإذا انضمّ إليه القبول يكون عقداً تامّاً.

2- عكس الصورة، بأن خرج الموجب عن الأهلية حين قبول القابل فصدق المعاقدة مشكل، إذ لا اعتبار بما في ذهن المجنون و المغمى عليه من الإيجاب فلا يعدّ أمراً باقياً عرفاً حتّى ينضمّ إليه قبول القابل، و بذلك تظهر صحّة الفرعين اللذين ذكرهما المحقّق في المقام.

أ إذا أوجب ثمّ جنّ أو أُغمي عليه، فلو قبل بعد ذلك كان لغواً و ذلك لعدم الاعتداد بما في ذهن المجنون و المغمى عليه من الإيجاب.

ب لو سبق القبول و زال عقله فلو أوجب الولي بعده كان لغواً، و ذلك

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 139

لأجل عدم الاعتداد بما في ذهنهما من القبول المتقدّم.

و مبنى التفصيل أنّه لو خرج البادئ بالإنشاء عن الأهليّة عند إنشاء الثاني به، فلا يصحّ، و هذا بخلاف ما إذا خرج الثاني عن الأهلية عند إيقاع الأوّل، فيصحّ لأنّ الجزء المتقدّم من العقد حسب الفرض موجود عند لحوق الثاني.

و أمّا بقاء الطرفين على الأهليّة بين الإيجاب و القبول، فلا دليل عليه. فلو خرج البادئ عن الأهليّة لكن صبر القابل حتّى أفاق البادئ فقبل، يكون صحيحاً، لأنّ

كلًا من الإيجاب و القبول واجد للشرط.

و الحاصل: أنّ العقد من قبيل عقد الحبلين، فتتوقّف الصحّة على وجود كلّ منهما عند العقد، فلو جنّ البادئ، لا يصحّ إيقاع المتأخّر، لفقدان الحبل، و لو جنّ المتأخّر، فلا يضرّ لعدم الحاجة إلى قصده و ضمّ حبله إلّا عند قبوله و المفروض أنّه موجود عنده و إن لم يكن موجوداً عند إيجاب المتقدّم.

و الشاهدان. «1»

هذا و المسألة مورد وفاق بين الأصحاب لتضافر الروايات على عدمهما. و لم ينقل الخلاف إلّا عن ابن أبي عقيل فاشترط في الدائم لخبر محمول على الاستحباب أو التقية. و في الروايات تفسير لما رواه العامة، عن النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم من أنّه لا نكاح إلّا بشاهدي عدل و أنّ الشهادة ليست شرطاً لصحّة النكاح بل شرط لثبوت النسب و المواريث ففي صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إنّما جعلت البيّنات للنسب و المواريث» «2» و في صحيح حفص بن البختري عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يتزوّج بغير بيّنة، قال: «لا بأس» 3 و لأجل وضوح الحكم نكتفي بما ذكرنا من الخبرين.

داعية إليه، و لا يقع في الغالب إلّا بعد ترو و فكر، و مسألة كلّ واحد من الزوجين في صاحبه، و المعرفة بحاله بخلاف الواقع في الأسواق من غير فكر و لا روية، و لأنّ النكاح ليس بمعاوضة محضة و لهذا لا يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية و لا صفة و يصحّ من غير تسمية العوض و لأنّ ثبوت الخيار فيه يفضي إلى فسخه بعد ابتذال المرأة». «2»

و أكثر ما ذكره استحسان إلّا قوله: «إنّ النكاح ليس بمعاوضة حقيقية».

لاستلزام جعل الخيار التقييد و التحديد، و الثاني يقتضي البطلان لفقد ركن من أركانه و هو تحديد الأجل بنحو لا يقبل الزيادة أو النقصان.

يلاحظ عليه: أنّ جعل الخيار لا يخرجه عن كونه عقداً دائماً، لأنّ الملاك في كون العقد دائماً أو منقطعاً، كون المنشأ متّصفاً بأحدهما، و جعل الخيار لا يتجاوز عن إعطاء الخيار للزوجين في حلّ العقد و لو كان ذلك مخالفاً لدوام العقد يلزم أن يكون تمكّن الزوج من الطلاق مخالفاً لذلك أيضاً فيقال مكان قوله: هنا «كانت الزوجية مقيّدة و متوقفة بقبل الفسخ لا محالة»، «كانت الزوجية مقيّدة و متوقعة بقبل الطلاق».

و على ذلك فالعقد دائم لا منقطع حسب الإنشاء حتّى يكون فاقداً لركن من أركانه.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 143

و الحاصل، أنّ التقييد بالقدرة على الفسخ لا يزيد على القدرة بالطلاق، غير أنّ أحدهما مذكور، و الآخر مقدّر مسلّم شرعاً فلا يجعل النكاح مقيّداً بما قبل الفسخ في مقام الإنشاء و أمّا علم الباري، و نفس الواقع فكلّ الأشياء مقيّدة بقيود و محدودة بها و النكاح أيضاً محدود، بطلاق أو فسخ أو تفاسخ.

و الذي يمكن أن يقال عدم تعارف شرط الخيار بين العقلاء و أنّهم يقدّسون عقدة النكاح من أن يمسّها خيار شرط و هذا يكفي في عدم شمول أدلّة الشروط للمورد.

و ربّما يتخيّل «كون الشرط منافياً لمقتضى العقد و مفهومه نظير بعتك بلا ثمن أو آجرتك بلا أُجرة، أو منافياً لمقتضاه في نظر العرف و إن لم يكن منافياً لجوهره» و هو كما ترى، لأنّ المراد من الأوّل، كون الشرط مضادّاً لمفهومه، إذ لا معنى للبيع بلا ثمن، أو الإجارة بلا أُجرة، و مثله ما إذا

كان الاقتضاء عرفياً و إن لم يكن منافياً لجوهره و إن لم نقف على مثال له و ليس النكاح من أحد القسمين بل اللزوم من أحكام النكاح عرفاً و شرعاً. اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ عدم كونه متعارفاً بين العقلاء ربّما يوجب انسلاك شرط الجواز في عداد الشرائط المخالفة لمقتضى العقد و يكون قصد النكاح المشروط بخيار، كأنّه من قبيل قصد المتنافيين و هو كما ترى.

الصداق، المسألة 33.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 145

فاختلف الأب و الزوج بعد ذلك، قال الشيخ في النهاية: إن كان الزوج رآهنّ كلّهنّ كان القول قول الأب و على الأب أن يسلّم إليه التي نوى العقد عليها عند عقد النكاح، و إن كان الزوج لم يرهنّ كان العقد باطلًا. «2»

و تبعه ابن البرّاج «3» و جملة من المتأخّرين منهم المحقّق في الشرائع، و قال ابن إدريس بالبطلان، و يظهر الميل إليه من الشهيد في المسالك.

استدلّ الشيخ بما رواه الكليني بسنده، عن أبي عبيدة، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل كنّ له ثلاث بنات أبكار فزوّج إحداهنّ رجلًا و لم يسمّ التي زوّج للزوج و لا للشهود، و قد كان الزوج فرض لها صداقها، فلمّا بلغ إدخالها على الزوج بلغ الزوج أنّها الكبرى من الثلاثة، فقال الزوج لأبيها، إنّما تزوّجت منك الصغيرة من بناتك، قال: فقال أبو جعفر عليه السّلام: «إن كان الزوج رآهنّ كلّهنّ و لم يسمّ له واحدة منهنّ فالقول في ذلك قول الأب، و على الأب فيما بينه و بين اللّه أن يدفع إلى الزوج الجارية التي كان نوى أن يزوّجها إيّاه عند عقدة النكاح، و إن كان الزوج لم يرهنّ كلهنّ و لم يسمّ له واحدة منهنّ عند عقدة النكاح فالنكاح باطل». «4»

______________________________

(1) هكذا ذكر المشايخ لكنّ القضاء بهذا الشكل امر عجيب غير قابل للتطبيق و لا بد للمسألة من حلول آخر. فلاحظ.

(2) النهاية: 468.

(3) المهذّب: 2/ 196.

(4) الوسائل: ج 14، الباب 15 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 147

نعم ذهب ابن إدريس إلى البطلان قائلًا بأنّه يلزم تعيين الزوجة، بالاسم أو الوصف أو الإشارة إلى معيّن، أو الاتّفاق على

معيّن لأنّ العقد حكم شرعي، يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي و من شرط صحّته، تميّز المعقود عليها و لأنّه إذا ميّزها من غيرها صحّ العقد بلا خلاف و إذا لم يميّزها ليس على صحّته دليل أو فيه خلاف. «1»

هذا و ظاهر الرواية أنّ رؤية الزوج لهنّ كافية في الصحّة و يرجع إلى ما عيّنه الأب و إن اختلفا في القصد، و عدم رؤيته كاف في البطلان مطلقاً و إن اتّفقا في القصد «2»، مع أنّ المدار في الصحّة و البطلان إنّما هو على التعيين و عدمه لا على الرؤية.

و لأجل ذلك نزّلها المحقّق على ظهور الرؤية و عدم التعيين، في إيكال الأمر إلى الأب فيصحّ و يجب أن يسلّم ما نواه و إن لم يكن رآها كان العقد باطلًا.

و اعترض في المسالك بما هذا حاصله: أنّ الرؤية أعمّ من تفويض الأمر إلى الأب، كما أنّ عدمها أعمّ من الرضا بتعيينه و عدمه فلا الرؤية دليل على التفويض، و لا عدمها دليل على عدمه و لكلّ حالات. «3»

أقول: مقتضى القاعدة إذا لم يثبت التفويض، هو التحالف لأنّ كلًا منهما مدع و منكر فيتحالفان و ينفسخ العقد، و أمّا إذا ثبت التفويض فالقول، قول المفوض إليه بيمينه لأنّه أعلم بقصده.

و لكن صحّة الرواية تصدّنا عن طرحها، مع عمل جماعة بها من القدماء و المتأخّرين. أمّا الصحّة في صورة الرؤية فلها صورتان:

1- إذا رآهنّ و اتّفقا على أنّه لم يسمّ واحدة منهنّ و كان الأب مأذوناً في إجراء

______________________________

(1) السرائر: 2/ 573.

(2) الرواية منصرفة عن صورة الاتفاق في القصد.

(3) المسالك: 1/ 481.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 148

العقد فالقول قول الأب، و إلّا كان

العقد فضولياً، فللزوج ردّه بلا حاجة إلى التحاكم.

2- تلك الصورة و لكن لا يتّفقان على أنّه لم يسمّ واحدة منهنّ، بل يقول الزوج سمّيت الصغيرة فالأخذ بقول الأب مشكل و القدر المتيقّن من الرواية هو الصورة الأُولى و حينئذ يصحّ تنزيل المحقّق و غيره من أنّها ظاهرة في التفويض، فيكون القول قول المفوض إليه بخلاف الصورة الثانية، و يندفع إشكال المسالك بأنّ الرؤية أعمّ من التفويض، و ذلك لأنّ الرؤية إذا انضمّت إلى تسليم أنّه لم يسمّ واحدة منهنّ و أنّه أذن للأب في إجراء العقد تكون ظاهرة في التفويض فقط دون ما إذا لم يسلِّم أنّه لم يسمّ واحدة منهنّ بل ادّعى أنّه سمّى واحدة منهنّ فيكون على طرف النقيض من التفويض، فالعمل بالصحيحة في الصورة الأُولى قريب جدّاً.

نعم إذا اتّفقا على عدم الرؤية سواء اتّفقا على عدم التسمية أو تخالفا فيه، فليس هناك ما يدلّ على واحد من الأمرين: التفويض، و عدمه، فلا مناص عن القول بالبطلان.

و بأنّ الزوجة المعقودة عليها مقصودة للاستمتاع و يشترط تعيينها في صحّة النكاح، كما في كلّ معقود سواء أُريد عينه كالبيع أو منفعته كالعين الموجرة. «1»

أقول: أمّا الإجماع فمعلوم السند، و أنّ من المظنون جدّاً أن يكون سنده ما ذكروه من الدليل.

و أمّا الاستمتاع، فلا شكّ أنّه يتعلّق بالمعيّن لكنّه لا يلازم كونه معيّناً حين العقد بل يكفي التعيين، بعد العقد، بالتفويض، أو القرعة، أو ما أشبههما، و قياس المقام بالبيع موجب لضعف الاستدلال، لأنّه يجوز بيع الكلي غير المتشخص حين العقد، المتشخص حين التسليم.

على أنّ ظاهر الآية، هو الصحّة، فقد حكى سبحانه عن شعيب عليه السّلام أنّه قال لموسى عليه السّلام: (إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هٰاتَيْنِ عَلىٰ أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمٰانِيَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِنْدِكَ وَ مٰا أُرِيدُ أَنْ أَشُقَّ عَلَيْكَ سَتَجِدُنِي إِنْ شٰاءَ اللّٰهُ مِنَ الصّٰالِحِينَ). «2»

و حمل الآية على أنّه كان اقتراحاً من شعيب لا عقداً لواحدة منهما لا يلائمه قول موسى: (ذٰلِكَ بَيْنِي وَ بَيْنَكَ أَيَّمَا الْأَجَلَيْنِ قَضَيْتُ فَلٰا عُدْوٰانَ عَلَيَّ وَ اللّٰهُ عَلىٰ مٰا نَقُولُ وَكِيلٌ). «3»

فإنّ المتبادر أنّ ما تكلّم به شعيب، كان إيجاباً و ما قاله موسى، قبولًا. فلو

______________________________

(1) الحدائق: 23/ 186.

(2) القصص: 27.

(3) القصص: 28.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 150

منع ظهور الآية في كفاية التعيين بعد العقد، فلا مناص عن اختيار القول الآخر تمسّكاً بسيرة العقلاء، في باب النكاح فإنّها جارية على التعيين، لا الإبهام. و أما الرضا في باب البيع بمصداق من الكلّي فلا يكون دليلًا على الصحّة في المقام لاهتمام العقلاء في باب النكاح بتعيين الزوجين و تمييزهما، دون البيع بل يكتفون بصدق التماثل في البيع عرفا.

نعم

يكفي التمييز الواقعي و إن لم يكن متميّزاً في الظاهر. كما إذا كان للرجل بنتان، و عقد على الجالس في البيت دون الخارج و لا يتميز الجالس عن الخارج في الظاهر و إن كان متميّزاً واقعاً.

إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان و بعضكم ألحن بحجّته من بعض فأيّما رجل قطعتُ له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعتُ له به قطعة من النار. «1»

2- إذا نكل كلّ من المنكرين عن اليمين و ردّ اليمين على المدّعيين «2» و حلف كلّ منهما اليمين المردودة تكون النتيجة كالسابق من سقوط الدعوى و انتهاء النزاع و ذلك لأنّ حلف الرجل اليمين المردودة من المرأة في الدعوى الأُولى يثبت دعواه و أنّها زوجته كما أنّه إذا حلفت المرأة الثانية اليمين المردودة من الرجل في الدعوى الثانية تثبت زوجيتها للرجل و تكون نتيجة اليمينين زوجية الأُختين أو زوجية البنت

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، الباب 2 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

(2) على القول بجواز الردّ في النكاح كما مرّ.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 152

و الأُمّ لرجل واحد و هو باطل شرعاً، و تكاذب الحلفين مسقط لكليهما.

لا يقال: إذا حلف الرجل اليمين المردودة من جانب المرأة الأُولى لا يبقى مجال ليمين المرأة الثانية المردودة من الرجل في الدعوى الثانية، و ذلك لأنّ تجويز الحلف الثاني بمعنى إبطال ما أثبتته اليمين الأُولى و لغويتها نتيجة، و على ضوء ذلك فيجب أن يكتفي باليمين الأُولى المردودة سواء كان المقدّم اليمين المردودة من المرأة إلى الرجل، أو من الرجل إلى المرأة.

لأنّا نقول: لمّا كانت الدعويان مشمولتين لأدلّة القضاء في عرض واحد، لا يكون فصل الخصومة في جانب إحداهما سبباً لخروج الآخر عن تحتها، و يجب على الحاكم القيام بقطع الدعوى و النزاع سواء كانت النتيجة ثبوت الزوجية أو انتفاؤها.

3- إذا حلف أحد المنكرين كالمرأة في الدعوى الأولى دون الآخر، و لكن حلف المدّعي كالمرأة في الدعوى

الثانية اليمينَ المردودة فتكون النتيجة بطلان الدعوى الأُولى لحلف المنكِر و ثبوت الدعوى الثانية لحلف المدعي اليمين المردودة. فلو حلف الرجل في الدعوى الثانية و حلف اليمين المردودة في الدعوى الأولى تثبت زوجية البنت و تنتفي زوجية الأمّ.

هذه الأقسام الثلاثة راجعة إلى الصورة الأُولى، أعني: إذا لم تكن لواحد منهما بيّنة من غير فرق بين أن يدخل الرجل بالثانية، أو لا، لأنّ الدخول حتّى الصحيح منه، أعم من النكاح، و حمله على الصحّة، لا يثبت عنوان النكاح لاحتمال أن يكون من قبيل الوطء بالشبهة.

النتيجة: زوجية الأُختين أو البنت و الأُمّ.

و يمكن ترجيح القول الأوّل (سقوط الدعوى) بأنّ البيّنة من الحجج الشرعية التي هي حجّة في لوازمها العقلية و العرفية و الشرعية، فإذا قامت في واحد من الدعويين، لا تصل النوبة إلى الدعوى الثانية لأنّ المفروض أنّ ثبوت الزوجية لواحدة منهما تلازم بطلان زوجية الأُخرى و لا يحتاج إلى إجراء قواعد الدعوى في الثانية من حلف الرجل أو ردّه على المرأة الثانية حتى يقال بأنّه كيف تردّ اليمين على المرأة الثانية فانّ نتيجة حلفها ثبوت زوجيتها، و قد ثبتت زوجية أُختها له سابقاً.

و ما ذكرنا في الصورة الأُولى من لزوم تصدي القاضي لكلّ من الدعويين إنّما هو فيما إذا لم تكن هناك بيّنة كاشفة بمضمونها المطابقي عن صحّة الدعوى الأُولى حتى يلازمها بطلان الدعوى الأُخرى، و إلّا فيكتفى بتصديق الأُولى.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 154

بأن يقال إنّه عقد على الأسبق و طلّقها ثمّ عقد على الثانية، فيؤخذ بكلا الدليلين، من غير فرق بين أن يقوم الأسبق على زوجية المرأة الأُولى، أو على استمرار زوجيتها المرأة إلى زمان الدعوى الثانية.

لا يقال: إذا ثبتت الزوجية حدوثاً فلا مانع من استصحابها إلى زمان تقارن الدعويين.

فانّه يقال: هذا إذا لم تكن هناك بيّنة مانعة عن إجراء الاستصحاب فانّ قيام البيّنة على زوجية المتأخرة تاريخاً لا يجتمع مع بقاء زوجية الأسبق تاريخاً فتكون البيّنة دليلًا اجتهادياً رافعاً لموضوع الأصل العملي أي الاستصحاب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 155

و أمّا إذا قامت البيّنتان على الزوجية الفعلية في جانب كلتا المرأتين فهناك احتمالان:

1- سقوطهما و سقوط الدعويين و انتهاء المخاصمة حسب الظاهر و إن كانت الوظيفة الواقعية غير ساقطة.

2- إنّ مصبَّ تعارض البيّنتين هو الزوجية الفعلية فيتساقطان في مورد التعارض و أمّا الزوجية السابقة على الزوجية الفعلية فلا تعارض بينهما و لا تكاذب، و عندئذ لا مانع من استصحاب الزوجية السابقة و يكون الترجيح للأسبق لا لأجل ترجيح تلك البيّنة على البيّنة الأُخرى و إنّما هو لأجل استصحاب ما أثبتته تضمّناً و هو حدوث الزوجية المتقدّمة. «1»

يلاحظ عليه: أنّه مبني على جواز التبعيض في العمل بمضمون البيّنة الساقطة لأجل التعارض فانّ الأسبق تاريخاً يتضمّن أمرين: حدوث الزوجية و استمرارها إلى زمان الدعوى و مصبّ التعارض إنّما هو استمرارها فلا يؤخذ به لأجل التعارض و أمّا حدوث الزوجية فخارج عن مصبها فيؤخذ به أوّلًا، ثمّ يستصحب ثانياً، و هل يستفاد من دليل حجّية البيّنة جواز التبعيض في العمل بها؟ فيه تأمّل.

هذا إذا كانت المرأتان أُختين و أمّا إذا كانت المرأتان أُمّاً و بنتاً، فله

قسمان:

1- إذا دلّت البيّنة على تقديم العقد على البنت فهذا كاف في بطلان العقد الثاني سواء دلّت الأُولى على بقائها، أو لا، لأنّ العقد على البنت إنّما يوجب تحريم الأُمّ مطلقاً.

2- إذا دلّت البيّنة على تقدّم العقد على الأُمّ في زمان فله قسمان:

______________________________

(1) مستند العروة الوثقى: 2/ 230.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 156

و ذلك لأنّ البيّنة القائمة في مورد الأُمّ إمّا أن تدلّ على حدوث الزوجية دون استمرارها، أو تدلّ على استمرارها إلى الزمان الحالي فيأتي فيهما ما ذكرناه في الأُختين حذو النعل بالنعل فلا نعيد، هذا كلّه حسب القاعدة.

غير أنّ في المقام رواية رواها الكليني و الشيخ بسندين غير نقيين، روى الأوّل عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، و عن علي بن محمّد القاساني، عن القاسم ابن محمّد، عن سليمان بن داود، عن عيسى بن يونس، عن الأوزاعي عن الزهري، عن علي بن الحسين عليهما السّلام في رجل ادّعى على امرأة أنّه تزوّجها بوليّ و شهود، و أنكرت المرأة ذلك فأقامت أُخت هذه المرأة على هذا الرجل البيّنة أنّه تزوّجها بوليّ و شهود، و لم يوقّتا وقتاً فكتب عليه السّلام: «إنّ البيّنة بيّنة الرجل و لا تقبل بيّنة المرأة لأنّ الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و تريد أُختها فساد النكاح فلا تصدق و لا تقبل بيّنتها إلّا بوقت قبل وقتها أو بدخول بها». «1»

و رواها الشيخ باسناده، عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن علي بن محمّد، عن القاسم بن محمّد، عن سليمان بن داود، عن عبد الوهاب بن عبد الحميد الثقفي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «2» و السند عليل ففيه:

1- علي بن محمّد القاساني، و هو ممّن

ضعّفه الشيخ.

2- القاسم بن محمّد، مشترك بين الثقة و الضعيف.

3- عيسى بن يونس، الذي لم يوثق.

4- الأوزاعي و الزهري، عامّيان.

و في سند الشيخ، عبد الوهاب بن عبد الحميد و هو لم يوثق.

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 22، من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

(2) الوسائل: ج 18، الباب 12، من أبواب كيفية الحكم، الحديث 13.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 157

هذا كلّه حول السند، و أمّا المتن ففيه غموض من جهات:

1- إنّ الظاهر من قوله: «و تريد أُختها فساد النكاح فلا تصدق و لا تقبل» أنّ الجواب راجع إلى واقعة خاصة، وقف الإمام عليه السّلام على فساد نيّة الأُخت، فيقتصر في العمل على مورد.

2- كيف يمكن أن يكون الدخول مرجّحاً لبيّنة المرأة الثانية مع أنّه أعمّ من النكاح حتّى أنّ الصحيح من الوطء لا يلازم النكاح كالوطئ بالشبهة.

3- انّ لازم هذه الرواية، تقديم قول الرجل في خمس صور، و المرأة في سبعة صور، لأنّ البيّنتين إمّا مطلقتان أو مؤرختان، متقاربتان أو بيّنة الرجل مؤرخة دون الأُخرى أو بالعكس، أو تكون بيّنة الرجل أسبق تاريخاً من بيّنة المرأة أو بالعكس، و على كلّ تقدير فإمّا أن يكون هناك دخول أو لا فتكون الصور اثنتا عشرة، فعلى العمل بالرواية تقدّم بيّنة الرجل في صور خمس، أعني: ما إذا لم يكن هناك دخول و لم تكن بيّنة المرأة أسبق تاريخاً و لا وجه لهذا التقديم مع اشتراكهما في جميع الجهات.

و ربّما يقال: كيف تقدّم بيّنة الرجل على بيّنة المرأة مع أنّ الرجل منكِر، و البيّنة على المدعي «المرأة الثانية» و لكنّه مدفوع بأنّ الرجل في الدعوى الأُولى مدّع و في الدعوى الثانية منكِر، و تقديم بيّنته

لأجل كونه مدّعياً في الأُولى. نعم يمكن أن يقال: إنّ تقديم بيّنة الرجل لما استلزم ردّ بيّنة المدعي (المرأة) في الدعوى الثانية، و صارت النتيجة الأخذ بقول المنكِر فيها (الرجل) أشكل الحكم بتقديم بيّنة الرجل حتّى في الدعوى الأُولى لاستلزامه ردّ بيّنة المدّعي في الدعوى الثانية.

و على أيّ تقدير فلو ثبتت حجّية الرواية، فالإشكالات مندفعة لأجل التعبّد.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 158

غيرهما، أعني: الزوج الفعلي فحينئذ لا يفيد ما هو مثلها، أعني: حلف المدّعي اليمين المردودة. «2»

يلاحظ عليه: أنّ الممنوع هو سماع الدعوى إذا زاحم حقّ الزوج كما عرفت،

______________________________

(1) على القول بجواز الردّ في أمثال المقام.

(2) الجواهر: 29/ 164 بتصرّف.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 159

و أمّا سماعها فيما لم يزاحم حقّه فلا وجه لعدمه، مثلًا: إنّ كلًا من الإقرار و ردّ الحلف إلى المدّعي مع حلفه لا يوجب خروجها عن زوجية الزوج لما عرفت من أنّ إقرارها في حقّ الغير، و مثله حلف المدّعي اليمين المردودة فانّها تفيد بالنسبة إلى المتداعيين لا بالنسبة إلى الغير فلا تخرج الزوجة عن زوجيّته.

و لكنّه لا ينافي سماعهما فيما إذا خلا عن المزاحمة كما إذا أقرّت ثمّ مات الزوج أو طلّقها فتؤخذ بإقراره و مثله إذا كان ردّ اليمين إلى المدّعي بمنزلة اقرار المنكر لنفع المدّعي أو ببيّنة المدّعي إذا قلنا إنّ الردّ بمنزلة بيّنته و تكون محكومة بزوجيّة الآخر.

و ربّما يقال بظهور الثمرة في ضمان البضع في حياة الزوج فتغرم مهر المثل للمدّعي بحيلولتها بينه و بين البضع، فيكون نظير ما إذا أقرّ لزيد بمال ثمّ أقرّ به لآخر أو باع شيئاً من رجل ثمّ أقرّ به لغيره فيغرم للغير المثل أو القيمة.

لكن في ترتّب هذه الثمرة نظر و هو أنّ ضمان البضع غير معهود و لا أمر عرفي، و لأجل ذلك لو حبس زوجة حرّة لا يتوجّه على الحابس ضمان، و ثبوت الضمان في بعض الموارد بالدليل مثل ما إذا أرضعت الزوجة من يفسد نكاحها أو أسلمت و الزوج كافر، و مثلهما الوطء بالشبهة، ففي الكلّ تضمن مهر المثل لكن كلّ ذلك بالدليل، و

لأجل ذلك قالوا لا مهر لبغي و لا لزوجها. على أنّ في صحة الإقرار أو البيع الثابتين إشكالًا ذكر في محله.

2- النصّ الوارد في المقام بحيث يحصر سماع الدعوى في البيّنة، مثل: صحيحة عبد العزيز ابن المهتدي «1» قال: سألت الرضا عليه السّلام قلت: جعلت فداك إنّ أخي مات و تزوّجت امرأته، فجاء عمّي فادّعى أنّه كان تزوّجها سرّاً، فسألتها عن ذلك فأنكرت أشدّ الإنكار، و قالت: ما كان بيني و بينه شي ء قطّ،

______________________________

(1) عبد العزيز ابن المهتدي من أصحاب الرضا عليه السّلام قال النجاشي: الأشعري القمي ثقة روى عن الرضا عليه السّلام له كتاب، لاحظ الرجال: ج 2، برقم 640 فالرواية صحيحة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 160

فقال: «يلزمك إقرارها و يلزمه إنكارها». «1»

و روى يونس، قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة في بلد من البلدان، فسألها لك زوج؟ فقالت: لا، فتزوّجها، ثمّ إنّ رجلًا أتاه فقال: هي امرأتي، فأنكرت المرأة ذلك ما يلزم الزوج؟ فقال: «هي امرأته إلّا أن يقيم البيّنة» و رواه الشيخ، عن ابن سعيد بسند صحيح. 2

و لكن في دلالتهما على عدم سماع الدعوى مطلقاً إلّا بالبيّنة، نظر، فانّ الظاهر أنّ الحصر نسبي و المقصود أنّ خروجها عن زوجية الزوج الفعلي يتوقّف على إقامة البيّنة فقط.

و أمّا عدم سماع الدعوى حتى فيما إذا لم يزاحم حقوق الزوج كما عرفت فلا، و حينئذ يتوقف قطع الدعوى من رأس على إجراء قواعد القضاء.

نعم يظهر من مضمر سماعة تصديق المدّعي إذا كان ثقة، قال: سألته عن رجل تزوّج جارية أو تمتّع بها فحدّثه رجل ثقة أو غير ثقة، فقال: إنّ هذه امرأتي و ليست لي بيّنة، فقال: «إن كان ثقة

فلا يقربها، و إن كان غير ثقة فلا يقبل منه». 3

و الخبر موثق قابل للتخصيص به و لكن لم يعمل به أحد، و حمل على الاستحباب، و لكن مجرّد عدم القرب لا يكفي في الاحتياط لاستلزامه تفويت حقّ آخر محتمل، و هو حقّ الزوجة في كلّ أربعة أشهر، فلا بدّ أن يحمل على التفحّص حتى يظهر الحال.

______________________________

(1) 1- 3 الوسائل: ج 14، الباب 23 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1 و 3 و 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 161

لابنها و ابنه ثمّ لأخيها لأبيها و أُمّها، أو للأب فقط ثمّ العمومة ثمّ المولى المنعِم ثمّ السلطان. و سيوافيك الكلام في ولاية الأب و الجدّ.

و على ذلك فالمخالف لفتوى المشهور القديمان من الفقهاء، فقد قال الأوّل بالضيق و عدم ولاية غير الأب، و قال الثاني: بالسعة و أنّ الأُمّ تقوم مقام الأب و قد ذكر خلافهما في المختلف «3» فلاحظ.

______________________________

(1) المختلف: 87، كتاب النكاح.

(2) الخلاف: كتاب النكاح، المسألة 24.

(3) المختلف: 87، الفصل الثاني، في العقد و أوليائه.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 164

ولد الولد، يثبت: أنّ الجدّ له الولاية في النكاح. «1»

يلاحظ عليه أوّلًا: أنّ الاستدلال بهما فرع وجود الإطلاق فيهما و هو يتوقّف على كونهما في مقام البيان و أنّ للجدّ ولاية، سواء أ كان الأب حيّاً أم ميّتاً و هو كما ترى لأنّهما ليستا في مقام بيان هذه الجهة حتى تثبت للجدّ الولاية، الولاية المطلقة غير المقيّدة بحياة الأب.

و ثانياً: أنّ الظاهر من الروايات أنّ مورد الآية هي البالغات لأنّه فسر في خبر أبي بصير بالأب و الأخ و الرجل يوصى إليه. «2»

و من المعلوم أنّه لا ولاية للأخ و لا الوصي على الصغيرة في النكاح إذا لم يوص بالتزويج خصوصاً، و الظاهر أنّ الوصي في الحديث هو مطلقه لا الوصيّ في النكاح فيحمل على البالغة، إذا كانوا وكلاء عنها.

______________________________

(1) بقي هنا مطلب: و هو اختلاف المفسّرين مع قطع النظر عن الأحاديث في المراد ممّن بيده عقدة النكاح، ففسّره أهل السنّة بالزوج، و الشيعة بالجدّ و الأب، و الحقّ هو الثاني لأنّ صحّة إرادة الزوج منه تتوقّف على لحاظين مختلفين في ناحية الصداق إذ لو كان المراد منه الولي المنطبق على الجدّ و الأب، يكون معنى عفو الزوجة، و الولي معاً في قوله: (إلّا أن يعفون أو يعفوا الذي بيده عقدة النكاح) عدم مطالبة نصف الصداق المستحق بالطلاق قبل المس. و أمّا لو كان المراد هو الزوج يلزم التفكيك لأنّه يكون معنى العفو في ناحية الزوجة (إلّا أن يعفون) عدم مطالبة النصف و في ناحية الزوج (أو يعفوا الذي بيده ...) عدم استرجاع الصداق، و الأوّل يتوقّف على عدم أخذ شي ء من الصداق، و الثاني على أخذه جميعاً. و اعتبار عدم الأخذ في الأوّل، و

اعتبار أخذه في الثاني يحتاج إلى عناية ليس عليها دليل.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 8 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 166

و في رواية إسحاق بن عمّار قال: أبوها إذا عفا، جاز له، و أخوها إذا كان يقيم بها و هو القائم عليها فهو بمنزلة الأب يجوز له، و إذا كان الأخ لا يهتمّ بها و لا يقوم عليها لم يجز عليها أمره. «1»

و على ذلك فتحمل الصحيحة على وليّ أمر الزوجة، المباشر لأُمورها بإذنها، فتكون الولاية على الصغيرة مالًا و نكاحاً خارجة عن مدلول الآية، و على ذلك فلا بدّ في إثبات الولاية المطلقة للجدّ، من التماس دليل آخر.

و الأولى الاستدلال على إطلاق ولاية الجدّ، بما دلّ على ولاية الجدّ في حياة الأب، غير أنّ أخذ حياته في الموضوع ليس لأجل تقييد ولايته بحياة الأب، بل هو مقدّمة لما ورد فيها من السؤال و هو أنّه إذا زوّجها الأب برجل و الجدّ رجل آخر، فأيّهما يكون نافذاً.

روى محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه، و لابنه أيضاً أن يزوّجها» فقلت: فإن هوى أبوها رجلًا و جدّها رجلًا؟ فقال: «الجدّ أولى بنكاحها». «2» فانّها ظاهرة في إثبات الولاية لكلّ واحد على وجه الاستقلال و أنّه إذا زوّجا الابنة من رجلين كان التزويج للمتقدّم و إذا هويا معاً فالجدّ أولى و فرض حياة الأب مقدّمة للسؤال و لا دخل له في ولاية الجدّ.

روى علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السّلام قال: سألته عن رجل أتاه رجلان يخطبان ابنته فهوى أن يزوّج أحدهما و هوى أبوه

الآخر أيّهما أحقّ أن ينكح؟ قال: «الذي هوى الجدّ أحقّ بالجارية لأنّها و أباها للجدّ». 3

و هنا وجه آخر لفرض حياة الأب في ولاية الجدّ و هو الإيماء إلى ثبوت الولاية له مع حياة الأب ردّاً على المخالف حيث اشترط موت الأب في ثبوت الولاية.

______________________________

(1) الوسائل: ج 15، الباب 52 من أبواب المهور، الحديث 5.

(2) 2 و 3 الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1 و 8، و لاحظ روايات الباب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 167

أضف إليه أنّ تخصيص ولايته بحياة الأب، يخالف مصالحها، فانّها في حال موته أشدّ حاجة إلى الولاية، ثمّ لو قلنا بجريان الاستصحاب في الأحكام الكلّية الإلهية، فمقتضاه بقاء ولايته بعد موت الأب. و قد بيّنا كيفية جريانه فيها في الأصول.

الجدّ في الولاية في حال حياة الأب و أنّ نكاحه يجوز و إن لم يمضه الأب، و ليس في مقام بيان شرطية ولايته بحياة الأب، فلاحظ.

نعم تثبت ولايتهما على الصغيرة و إن ذهبت بكارتها، قال المحقّق: و تثبت ولاية الأب و الجدّ للأب على الصغيرة و إن ذهبت بكارتها بوطء أو غيره. و وجهه، أنّ مناط الولاية عليها هو الصغر و هو محفوظ سواء أ كانت باقية على بكارتها، أم لا.

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 168

«لا بأس بذلك إذا رضي أبوها أو وليّها». 3

نعم تخالفه رواية يزيد الكناسي قال: قلت لأبي جعفر عليه السّلام: متى يجوز

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: ج 14، الباب 6 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1 و 3.

(2) 3 المصدر نفسه، الحديث 7.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 169

للأب أن يزوّج ابنته و لا يستأمرها؟ قال: «إذا جازت تسع سنين فإن زوّجها قبل بلوغ التسع سنين كان الخيار لها إذا بلغت تسع سنين». «1»

يلاحظ عليه أوّلًا: أنّه لم تثبت وثاقة يزيد الكناسيّ، فقد عنونه الشيخ في رجاله و لم يوثقه.

نعم عنون النجاشي «يزيد أبو خالد القمّاط، و قال: كوفي، ثقة» و لم تعلم وحدة الرجلين، لو لم نقل بتعدّدهما إذ لو كانا واحداً لكان على النجاشي توصيفه بالكناسي، لأنّ اشتهاره به كما يظهر من الشيخ يوجب ذكر كنيته و هو دليل على أنّ أبا خالد القمّاط غير الكناسي.

و ثانياً: أنّها تشتمل على تفصيل غريب و هو أنّ الجارية البالغة إذا عقدت بعد البلوغ ليس لها الخيار بخلاف غير البالغة و هو عجيب جدّاً.

و على ذلك فلا تعارض صحاح الروايات المعمولة بها.

نعم احتاط السيّد المحقّق الخوئي في تعليقته على العروة اعتماداً على هذه الرواية، و لا يضرّ الإعراض عنده.

أمّا الثاني، أعني: تزويج الصبي فقد وقع فيه الخلاف، فذهب الشيخ «2» و ابن البرّاج «3» و ابن حمزة «4» و ابن إدريس «5» إلى أنّ له الخيار إذا بلغ، و لكنّ المشهور عدم الخيار، كالصبيّة. قال صاحب الجواهر بعد نفي الخيار: نعم خالف فيه جماعة من الأصحاب فاثبتوا له الخيار عملًا ببعض الأخبار. «6»

أمّا الروايات فمقتضى إطلاق الأكثر عدم الخيار نظير:

______________________________

(1) الوسائل: ج 14،

الباب 6 من أبواب عقد النكاح، الحديث 9.

(2) النهاية: 644، قال: لأنّ له الخيار عند البلوغ.

(3) المهذّب: 197.

(4) الوسيلة: 300.

(5) السرائر: 2/ 568.

(6) الجواهر: 29/ 216.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 170

1- صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام في الصبيّ يتزوّج الصبيّة يتوارثان؟ فقال: «إذا كان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم» قلت: فهل يجوز طلاق الأب؟ قال: «لا». «1»

2- ما رواه عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الصبيّ يتزوّج الصبيّة هل يتوارثان؟ فقال: «إن كان أبواهما اللّذان زوّجاهما حيّين فنعم». قلت: فهل يجوز طلاق الأب؟ قال: «لا». «2»

3- ما رواه عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الصبي يتزوّج الصبية هل يتوارثان؟ قال: «إن كان أبواهما هما اللّذان زوّجاهما فنعم» قلنا: يجوز طلاق الأب قال: «لا». «3»

و الظاهر وحدة الروايتين.

4- ما رواه عبيد بن زرارة، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يزوّج ابنه و هو صغير قال: إن كان لابنه مال فعليه المهر، و إن لم يكن للابن مال فالأب ضامن المهر، ضمن أو لم يضمن. «4»

5- ما رواه عبد الملك، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يزوّج ابنه و هو صغير؟ قال: «لا بأس» قلت: يجوز طلاق الأب؟ قال: «لا»، قلت: على من الصداق؟ قال: «على الأب إن كان ضمنه لهم و إن لم يكن ضمنه، فهو على الغلام، إلّا أن لا يكون للغلام مال فهو ضامن له». 5

6- ما رواه محمّد (الظاهر محمّد بن مسلم) عن أحدهما عليهما السّلام قال:

______________________________

(1) وسائل الشيعة: ج 14، الباب 12، من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

(2) مستدرك

الوسائل: ج 14، الباب 5 من أبواب عقد النكاح، الحديث 3.

(3) الوسائل: ج 17، الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج، الحديث 1.

(4) 4 و 5 الوسائل: ج 15، الباب 28 من أبواب المهور، الحديث 1، 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 171

قلت: الرجل يزوّج ابنه و هو صغير فيجوز طلاق أبيه؟ قال: «لا»، قلت: فعلى من الصداق؟ قال: «على أبيه إذا كان قد ضمنه لهم فإن لم يكن قد ضمنه لهم فعلى الغلام، إلّا أن لا يكون للغلام مال، فعلى الأب ضمن أو لم يضمن». «1»

إنّ في هذه الروايات تصريحاً لأُمور ثلاثة: 1 صحّة تزويج الصبيّ. 2 و أنّ الطلاق بيده إذا بلغ، 3 و أنّهما يتوارثان.

و يمكن أن يقال إنّها تتضمن أمراً رابعاً و هو عدم الخيار للصبي، إذ لو كان لذكره الإمام عليه السّلام في واحدة من الروايات، و تصوّر أنّها ليست بصدد بيان هذه الجهة كما ترى، و تؤيده رواية دعائم الإسلام عن علي عليه السّلام: «تزويج الآباء جائز على البنين و البنات إذا كانوا صغاراً و ليس لهم إذا كبروا خيار». «2»

و لأجل ذلك اختار السيّد الطباطبائي تبعاً للمشهور عدم الخيار في كلا القسمين و قال: لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب أو الجدّ بعد بلوغها و رشدها بل هو لازم عليها، و كذا الصغير على الأقوى، و القول بخياره في الفسخ و الإمضاء ضعيف، و كذا لا خيار للمجنون بعد إفاقته. «3»

نعم هناك ما يدلّ على الخيار، أعني: ما رواه محمّد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن الصبي يزوّج الصبيّة؟ قال: «إن كان أبواهما اللّذان زوّجاهما، فنعم جائز، و لكن لهما الخيار إذا أدركا».

«4»

و مثله رواية يزيد الكناسي، فقال: «يا أبا خالد إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم يدرك كان بالخيار إذا أدرك، و بلغ خمس عشرة سنة». 5

______________________________

(1) الوسائل: ج 15، الباب 28 من أبواب المهور، الحديث 5.

(2) مستدرك الوسائل: ج 14، الباب 5 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

(3) العروة الوثقى: فصل أولياء العقد، المسألة 4.

(4) 4 و 5 الوسائل: ج 14، باب 6 من أبواب عقد النكاح، الحديث 8 و 9.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 172

و الحديث الأوّل مشتمل على خلاف المجمع عليه، أعني: الخيار للصبية بعد البلوغ و قد عرفت ضعف الحديث الثاني في القسم الأوّل فما عن بعض الأعاظم من العمل بالرواية كالمحقّق الخوئي في تعليقته على العروة غير تام، مضافاً إلى أصالة اللزوم في العقود، فالأقوى عدم الخيار، و الأحوط العمل بالفسخ بضميمة الطلاق.

و به قال أبو حنيفة و أصحابه، و الأوزاعي و الثوري، فاعتبر أبو حنيفة الصغر و الكبر و فرّق بينهما، و اعتبر الشافعي الثيبوبة و البكارة. «1»

و قال ابن رشد في بداية المجتهد: و اختلفوا في البكر البالغة فقال مالك

______________________________

(1) الخلاف: كتاب النكاح، المسألة 10.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 173

و الشافعي و ابن أبي ليلى: للأب فقط أن يجبرها على النكاح، و قال أبو حنيفة و الثوري و الأوزاعي، و أبو ثور و جماعة: لا بدّ من اعتبار رضاها، و وافقهم مالك في البكر على أحد القولين عنه. «1»

و قال ابن قدامة في المغني: و أمّا البكر البالغة العاقلة فعن أحمد روايتان:

إحداهما: له إجبارها على النكاح و تزويجها بغير إذنها كالصغيرة، هذا مذهب مالك، و ابن أبي ليلى و الشافعي و إسحاق.

و الثانية: ليس له ذلك و اختارها أبو بكر، و هو مذهب الأوزاعي، و الثوري، و أبي عبيدة، و أبي ثور، و أصحاب الرأي، و ابن المنذر، لما روى أبو هريرة، أنّ النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: «لا تنكح الايم حتى تُستأمر، و لا تنكح البكر حتى تُستأذن» فقالوا يا رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فكيف إذنها؟ قال: «أن تسكت».

و روى أبو داود، و ابن ماجة عن ابن عباس: أنّ جارية بكر أتت النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فذكرت أنّ أباها زوّجها و هي كارهة فخيّرها النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و لأنّها جائزة التصرّف في مالها فلم يجز إجبارها كالثيّب. «2»

و أمّا أقوال أصحابنا فتناهز السبعة، أو الثمانية:

أحدها: استمرار الولاية عليها، نقله شيخنا الشهيد

في شرح نكت الإرشاد، عن الشيخ في أكثر كتبه و الصدوق، و ابن أبي عقيل، و نقله أيضاً عن ظاهر القاضي.

ثانيها: و هو المشهور بين المتأخّرين، استقلالها بالعقد دونهما مطلقاً، و نقل عن الشيخ في التبيان، و المرتضى، و الشيخ المفيد في أحكام النساء، و ابن الجنيد و سلّار، و ابن إدريس، و هو مذهب المحقّق و العلّامة.

______________________________

(1) بداية المجتهد: 2/ 5، كتاب النكاح.

(2) المغني: 6/ 516.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 174

ثالثها: استمرار الولاية عليها في الدائم دون المنقطع و هو مذهب الشيخ في كتابي الأخبار.

رابعها: عكسه و هو ثبوت الولاية عليها في المنقطع دون الدائم و لم يعلم قائله، و نقله المحقّق في الشرائع.

خامسها: التشريك بينها و بين الولي، و هو منقول عن أبي الصلاح و الشيخ المفيد في المقنعة و هو خيرة الشيخ الحرّ العاملي في الوسائل، هذه هي الأقوال المشهورة بينهم.

و هناك أقوال غير مشهورة، إليك بيانها:

سادسها: التشريك في الولاية بين المرأة و أبيها خاصة دون غيره من الأولياء.

سابعها: ثبوت الولاية لكلّ من الأب و البنت و الأفضل لهما الاستئذان من الآخر.

ثامنها: ما اختاره كاشف الغطاء في حاشيته على تبصرة المتعلّمين، و هو استقلال البنت البالغة الرشيدة و إن كان الأحوط تحصيل إذن الولي، و لكن لو تشاحّا قدّم رضاها إلّا أن تختار ما فيه هتك شرف الوليّ، فيجوز له منعها منه حينئذ، لا إجبارها أو إكراهها على غيره ممّن يريد.

و لعلّ هناك أقوال أُخر لم نقف عليها.

إذا عرفت موقف المسألة بين فقهاء الفريقين، فالقول بالتشريك اى القول الخامس هو الأظهر سنداً و دلالةً و احتياطاً، و هو خيرة أبي الصلاح الحلبي. «1»

و لنذكر دليل المختار، أقول: تدلّ

عليه صحيحتان:

الأُولى: صحيحة منصور بن حازم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «تستأمر

______________________________

(1) الكافي: 293.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 175

البكر و غيرها و لا تنكح إلّا بأمرها». «1» و المراد من غيرها هو الثيّب، كما أنّ المراد من البكر، هي البالغة الرشيدة لا الصغيرة لأنّها لا تستأمر و ليست في مظنّة الاستئمار و حمل الاستئمار في مورد البكر على من ليس لها وليّ من الأب و الجدّ خلاف الظاهر لأنّ توقف تزويج غير الوليّ على الاستئمار ليس أمراً مخفياً حتّى يحتاج إلى البيان، إذ من المعلوم أنّه ليس لغير الوليّ تزويجها بلا إذن و لا استئمار، و إن كان ذلك الغير أخاً أو أُمّاً أو عمّاً المعدودين من الأولياء عرفاً.

و الحاصل أنّ حملها على الصغيرة تفسير بعيد، كما أنّ حملها على خصوص من لا وليّ لها شرعي مثله. و هذه الرواية لا غبار في دلالتها كما لا غبار في سندها، و العبّاس الوارد في السند هو العبّاس بن معروف و هو قمي ثقة يروي عن صفوان و هو من مشايخ أحمد بن محمّد بن خالد.

الثانية: موثقة صفوان، قال: استشار عبد الرحمن، موسى بن جعفر عليهما السلام في تزويج ابنته لابن أخيه فقال: «افعل و يكون ذلك برضاها، فانّ لها في نفسها نصيباً» و استشار خالد بن داود، موسى بن جعفر عليهما السّلام في تزويج ابنته علي بن جعفر، فقال: «افعل و يكون ذلك برضاها، فانّ لها في نفسها حظّاً». «2» و رواها الشيخ باسناده عن أحمد بن محمّد بن عيسى و سنده إليه مصحّح في الفهرست و المشيخة.

و الرواية و إن كانت مطلقة من حيث البكر و الثيّب و لكن

الثيّب خارجة عنها، لأنّها مستبدة بفعلها و لا مورد للتشريك فيها، فتكون الرواية محمولة على البكر البالغة. و يشعر بذلك: معتبرة الفضل بن عبد الملك، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه و كان أبوها حيّاً و كان الجدّ مرضياً جاز» قلنا:

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 9 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 9 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 176

فإن هوى أبو الجارية هوى و هوى الجدّ هوى، و هما سواء في العدل و الرضا؟ قال: «أحبّ إليّ أن ترضى بقول الجدّ». «1»

وجه الدلالة: أنّ قوله «أحبّ إليّ أن ترضى» يعرب عن اشتراط رضاها في الجملة فاقترح الإمام عليه أنّ رضاها بقول الجدّ أحبّ إليه، اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ اعتبار رضاها لأجل كونها مخيّرة في قبول أحد الزوجين و لو لم يكن هناك تشاح لتعيّن عليها قبول الواحد، و في سند الرواية محمّد بن زياد، و هو واقفي ثقة عن الحسن بن محمّد بن سماعة عن عمّه جعفر بن سماعة، و الكلّ من الواقفة الثقات.

و أمّا الفضل بن عبد الملك و هو أبو العبّاس البقباق فهو كوفي ثقة، فالرواية معتبرة. هذا ما يمكن الاستدلال به على هذا القول، فإذا عرفته نرجع إلى دراسة سائر الأقوال واحداً بعد الآخر.

ما يدلّ على الحكم بصراحة.

الأولى: صحيحة علي بن جعفر في كتابه عن أخيه موسى بن جعفر عليه السّلام، قال: سألته عن الرجل هل يصلح له أن يزوّج ابنته بغير إذنها؟ قال: «نعم ليس يكون للولد أمر إلّا أن تكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك فتلك لا يجوز نكاحها إلّا أن تستأمر» «2»، و هي صريحة في المطلوب.

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 11، من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 9 من أبواب عقد النكاح، الحديث 8.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 177

الثانية: معتبرة الفضل بن عبد الملك، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «لا تستأمر الجارية التي بين أبويها إذا أراد أبوها أن يزوّجها، هو أنظر لها، و أمّا الثيّب فانّها تستأذن، و إن كانت بين أبويها، إذا أرادا أن يزوّجاها». «1»

الثالثة: خبر عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «لا تستأمر الجارية في ذلك إذا كانت بين أبويها، فإذا كانت ثيّباً فهي أولى بنفسها». «2»

الرابعة: ما في ذيل معتبرة عبيد بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل و يريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر؟ فقال: الجدّ أولى بذلك ما لم يكن مضاراً إن لم يكن الأب زوّجها قبله و يجوز عليها تزويج الأب و الجدّ. «3»

الخامسة: صحيحة محمّد بن مسلم، عن أحدهما قال: «لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها ليس لها مع الأب أمر و قال: يستأمرها كلّ أحد ما عدا الأب». «4»

و الجارية و إن كانت مطلقة تشمل الثيّب و البكر، و الصغيرة و الكبيرة لكن الثيّب خرج بالدليل لوجوب استئمارها، و الصغيرة

خارجة عن الرواية إذ لا معنى لاستئمارها في قوله: «يستأمرها كلّ أحد» فتبقى البالغة الرشيدة.

السادسة: ما رواه أحمد بن عيسى بن محمّد في نوادره بسند صحيح، عن عبد اللّه بن أبي يعفور في حديث، قال: «و الجارية يستأمرها كلّ أحد إلّا أبوها». «5»

و هذه الروايات صريحة في هذا القول، و نافية لجميع الأقوال إلّا القول

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 6.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 13.

(3) الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

(4) الوسائل: ج 14، الباب 4 من أبواب عقد النكاح، الحديث 3.

(5) المستدرك: ج 2، الباب 10 من أبواب المتعة، الحديث 3، ص 589.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 178

السابع، و هو استقلال كلّ منهما في التزويج فانّ أقصى ما فيها أنّ الأب مستقلٌّ في التزويج إذا قدم عليه قبل البنت و ليس لها معه أمر و أمّا إذا كانت البنت مُقْدِمَة قبله فالروايات ساكتة عنه، و هناك روايات أُخرى ليست صريحة في هذا القول، و إليك دراستها:

الأُولى: صحيحة عبد اللّه بن الصلت، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الجارية الصغيرة يزوّجها أبوها، لها أمر إذا بلغت؟ قال: «لا ليس لها مع أبيها أمر». قال: سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع أبيها أمر؟ قال: «ليس لها مع أبيها أمر ما لم تكبر (تثيب خ ل)» «1» و هي صريحة في البكر البالغة و الصحيح تثيب مكان «تكبر» لأنّ السؤال عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء و هي تكون كبيرة قطعاً فلا يصحّ أن يقال: ما لم تكبر، أضف

إلى ذلك ورود هذا القيد في بعض الروايات الآتية ذكرها. و الرواية قابلة للحمل على نفي الاستقلال.

الثانية: صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع أبيها أمر؟ فقال: «ليس لها مع أبيها أمر ما لم تُثَيّب» «2» و الحديث ليس نصاً في المطلوب لاحتمال كون المراد من الأمر الاستقلال كالثيّب في المسألة.

الثالثة: صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه قال في المرأة الثيّب تخطب إلى نفسها قال: «هي أملك بنفسها تولّي أمرها من شاءت إذا كان كفؤاً بعد أن تكون قد نكحت رجلًا قبله». «3»

و أمّا كونها غير صريحة في هذا القول فانّ الدلالة بالمفهوم لا بالمنطوق أوّلًا،

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 6 من أبواب عقد النكاح، الحديث 3.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 11.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، قم - ايران، اول، ه ق نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 1، ص: 178

(3) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 179

و أنّها لا تنفي التشريك ثانياً، لأنّ كون غير الثيّب غير مالكة لنفسها يتصوّر بوجهين: استقلال الأب، أو التشريك بين الأب و البنت.

الرابعة: صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في الجارية يزوّجها أبوها بغير رضا منها؟ قال: «ليس لها مع أبيها أمر إذا أنكحها جاز نكاحه و إن كانت كارهة». «1»

و الرواية ليست صريحة في البالغة الرشيدة فيحتمل كونها واردة في الصغيرة و لو كانت مطلقة شاملة للبالغة الرشيدة فهي تقيّد بما دلّ على استقلالها أو

تشريكها مع الوليّ.

الخامسة: صحيحة ابن أبي يعفور، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا تنكح ذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن آبائهنّ». «2» و الرواية لا تنفي نظرية التشريك فليست صريحة في هذا القول.

السادسة: مرسلة ابن بكير، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا بأس أن تزوّج المرأة نفسها إذا كانت ثيّباً بغير إذن أبيها إذا كان لا بأس بما صنعت». «3»

وجه عدم الصراحة: أنّ دلالتها بالمفهوم أوّلًا، و أنّها لا تنفي نظرية التشريك ثانياً.

السابعة: خبر سعيد بن إسماعيل عن أبيه، قال: سألت الرضا عليه السّلام، عن رجل تزوّج ببكر، أو ثيّب لا يعلم أبوها و لا أحد من قراباتها و لكن تجعل المرأة وكيلًا فيزوّجها من غير علمهم؟ قال: «لا يكون ذا». «4»

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 9 من أبواب عقد النكاح، الحديث 7.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 6 من أبواب عقد النكاح، الحديث 5.

(3) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 14.

(4) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 15.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 180

يلاحظ على الاستدلال: أنّ عدم الصحّة في الثيّب خلاف المتفق عليه أوّلًا، و أنّها لا تنفي نظرية التشريك ثانياً.

و منها: صحيحة محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السّلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه و لابنه أيضاً أن يزوّجها» فقلت: فإن هوى أبوها رجلًا و جدّها رجلًا؟ فقال: «الجدّ أولى بنكاحها». «1»

و الرواية ليست في مقام بيان اعتبار عدم رضاها و لعلّها كانت راضية بكلا الزواجين فعند ذلك يقدّم نكاح الجدّ على الأب، فدلالتها على استبداد كلّ من الجدّ و الأب ضعيفة.

و منها:

معتبرة الفضل بن عبد الملك، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنه فذاك إلى ابنه و إذا زوّج الرجل الابنة جاز». «2»

يلاحظ على الاستدلال: بأنّ الرواية ليست صريحة في البلوغ مع الرشد و لعلّها تهدف إلى تزويج الصغير و الصغيرة، و لو فرض لها الإطلاق بالنسبة إلى البالغة فتخرج بما دلّ على استقلالها أو لزوم تشريكها مع الأب فالابن الصغير له الخيار دون الابنة الصغيرة. و الكلام في البالغة لا الصغيرة.

و منها: صحيحة زرارة بن أعين، قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: «لا ينقض النكاح إلّا الأب». «3»

و روى مثله في الصحيح عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام. 4

يلاحظ على الاستدلال: بأنّ الرواية تنفي استقلال البنت، لا نظرية التشريك و ما في الحدائق، من أنّها لو كانت شريكة لما انحصر النقض في الأب

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 6 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

(3) 3 و 4 الوسائل: ج 14، الباب 4 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1 و 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 181

مدفوع بأنّ الحصر نسبي في مقابل الأُمّ، و ليس بمطلق حتّى يعمّ نفس البنت فلا يجوز لها النقض إذا عقد الأب.

و منها: خبر إبراهيم بن ميمون عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر و إذا كانت قد تزوّجت لم يزوّجها إلّا برضا منها». «1»

يلاحظ على الاستدلال: مع أنّ إبراهيم بن ميمون لم يوثّق أنّ الجارية أعم من الصغيرة و الكبيرة فلو دلّ دليل على استقلال الباكرة الرشيدة

أو لزوم التشريك بينها و بين الوليّ، يقيّد إطلاقها.

و حاصل البحث في القسم الثاني من الروايات أنّها بين ما لا تنفي نظرية التشريك و ما ليست بصريحة في البكر البالغة، بل أقصاها أنّ إطلاقها يعمّ الصغيرة و الكبيرة البالغة فلو تمّت أدلّة استقلال الكبيرة أو اعتبار رضاها تخصص هذه الروايات بها.

إلى هنا وقفت على أدلّة القول الأوّل، و لكنّها مع تماميتها سنداً و دلالة لا يمكن الإفتاء بمضمونها لجهات:

الأُولى: أنّ مضمونها مخالف للكتاب و السنّة حيث إنّ الكتاب يعتبر في التجارة رضا المالك بها، و يقول: (إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) فكيف لا يعتبر رضا البنت في نكاحها بعد ما كبرت و بلغت مبلغ النساء.

و أمّا السنّة، فقد تضافر عن النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أنّه قال: «رفع عن أُمّتي ما استكرهوا عليه» و قد رواه الصدوق بسند صحيح في باب التسع من كتاب الخصال. «2»

الثانية: كونها موافقة لفتوى مشاهير العامة و قد عرفت أنّ مالك و الشافعي

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 9 من أبواب عقد النكاح، الحديث 3.

(2) الخصال: 417 ح 9، باب التسع.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 182

و ابن أبي ليلى و أحمد و إسحاق ذهبوا إليه. نعم ذكر في الحدائق ما هذا نصّه: إنّ مذهب العامة في الصدر الأوّل كانت على وجه يعسر ضبطه و تتعذّر الإحاطة به لما ذكره علماء الفريقين من أنّ مدار مذهبهم في الأعصار السابقة على من نصبه خلفاء الجور للقضاء، فترفع إليه الفتوى في جميع الأقطار، و لهذا قيل إنّ المعتمد في زمن هارون الرشيد على فتاوى أبي يوسف تلميذ أبي حنيفة قالوا قد استقضاه الرشيد و اعتنى

به حتّى لم يُقَلّد في بلاد العراق و الشام و مصر إلّا من أشار إليه أبو يوسف، و في زمن المأمون، على يحيى بن أكثم القاضي و في زمن المعتصم على أحمد بن أبي داود القاضي و هكذا.

و الأئمّة الأربعة المشهورون الآن لم يكونوا في الزمن السابق إلّا كغيرهم من المجتهدين الذين ليس لهم مزيد ذكر و لا مذهب منتشر، و الاجتماع على هؤلاء الأربعة إنّما وقع في حدود سنة خمس و ستين و ستمائة باصطلاح خليفة ذلك الوقت و استمرت إلى الآن و حينئذ فكيف يمكن الترجيح بالتقية و الحال هذه. «1»

أقول: ما ذكره و إن كان متيناً في حدّ نفسه إلّا أنّ القول باستقلال الأب كان رأي ابن أبي ليلى الذي تولّى القضاء بالكوفة و أقام حاكماً ثلاثاً و ثلاثين سنة، وليَ لبني أُميّة ثمّ لبني العبّاس و توفّي سنة (148 ه. ق) بالكوفة و هو باق على القضاء و كانت ولادته عام (74 ه. ق) فجعل أبو جعفر المنصور ابن أخيه مكانه، و على ذلك فيحتمل جدّاً صدور هذه الروايات تقية لكونه رأي ابن أبي ليلى و له مع محمّد ابن مسلم الثقفي قصّة «2» و يظهر من إرجاع الإمام الصادق عليه السّلام أبا كهمس إلى ابن أبي ليلى، أنّه كان القاضي المعروف في عصر الإمام الصادق عليه السّلام. «3»

أضف إلى ذلك، أنّ فتوى مالك أو الشافعي لم تكن فتوى ارتجالية مختصة

______________________________

(1) الحدائق: 3/ 226.

(2) الكافي: 5/ 215 ح 12، باب من يشترى الرقيق.

(3) روضات الجنات: 7/ 255252.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 183

بهما بل كان لفتواهما جذوراً بين التابعين بل الصحابة، فلا يضرّ عدم كون مالك أو

الشافعي مرجعين للفتيا في عصر الإمام الصادق عليه السّلام. باحتمال التقية في الروايات المطابقة لفتاواهما.

ابن أخ له ليرفع خسيسته و أنا له كارهة فقال صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «اجيزي ما صنع أبوك»! فقالت: لا رغبة لي فيما صنع إليّ! قال: «فاذهبي فانكحي من شئتِ». فقالت: لا رغبة لي عمّا صنع أبي، و لكنّي أردت أن أُعلم النساء أن ليس للآباء في أُمور بناتهم شي ء. «1»

و الحديث ظاهر في استقلالها، لكن يمكن حمله على التشريك حملًا بعيداً.

و قد استدل عليه بروايات مروية عن طرقنا أسدّها (صحيحة الفضلاء) الفضل بن يسار و محمّد بن مسلم و زرارة و بريد بن معاوية كلّهم عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولّى عليها تزويجها بغير ولي جائز. «2»

كيفية الاستدلال هو أنّ الملاك في جواز تزويجها بغير وليّ هو كونها مالكة لنفسها، و هو كما يصدق على الثيّب يصدق على البكر البالغة الرشيدة.

و لكن المهم هو بيان ما هو المقصود من كونها لنفسها فتظهر الحال منه من الرجوع إلى الروايات التي وردت فيها هذه الكلمة.

منها: معتبرة أبي مريم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «الجارية البكر التي لها الأب، لا تتزوّج إلّا بإذن أبيها» و قال: «إذا كانت مالكة لأمرها تزوّجت متى (ما.

______________________________

(1) راجع في مصادر الحديث السنن الكبرى للبيهقي.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 185

خ) شاءت». «1»

فلو كان قوله: «و قال إذا كانت الخ» من جمع الإمام عليه السّلام بين القولين لا من جمع الراوي يكون المراد من المالكة لأمرها من ليس لها أب فيختص جواز التزويج بمن لا وليّ لها، و هو خلاف المطلوب.

و منها: معتبرة

عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: قال: «تزوّج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها فإن شاءت جعلت وليّاً». «2»

و الرواية مجملة ليست صريحة في البكر البالغة و لا المطلقة فيحتمل كون المراد المرأة الثيب لورود هذه الكلمة في الثيّب. مضافاً إلى ما ذكرناه في الرواية المتقدمة.

و منها: صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، انّه قال في المرأة الثيّب تخطب إلى نفسها قال: «هي أملك بنفسها تولّي أمرها من شاءت إذا كان كفؤاً بعد أن تكون قد نكحت رجلًا قبله». «3»

و الرواية لا تدلّ على أزيد من كون الثيّب مالكة و هي ساكتة عن الباكر الرشيدة.

و منها: معتبرة زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها، تبيع و تشتري و تعتق و تشهد و تعطي من مالها ما شاءت، فانّ أمرها جائز تزوّج إن شاءت بغير إذن وليّها، و إن لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلّا بأمر وليّها». «4»

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 7.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 8.

(3) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

(4) الوسائل: ج 14، الباب 9 من أبواب عقد النكاح، الحديث 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 186

و في سند الرواية علي بن إسماعيل الميثمي، قال النجاشي: كوفي سكن البصرة، و كان من وجوه المتكلّمين من أصحابنا، كلّم أبا الهذيل و النظام. «1»

و الرواية تفسر «المالكة أمرها» بكونها التي «تبيع و تشتري، الخ» و يكون الملاك هو كونها بهذا الوصف لا الثيبوبة و لا البكارة، و لكن تحتمل

كون المراد من الشقّ الأوّل هو الثيّب، و من الشقّ الثاني الباكر لغلبة وجود الملاك في الأُولى و عدمه في الثانية.

و حملها في الوسائل، على من لا أب لها، و قال: و يحتمل تخصيص الوليّ بغير الأب.

و على ذلك تكون النتيجة جواز تزويجها بغير إذن الجدّ و عدمه بدون إذن الأب و هو كما ترى، و هو قول في المسألة.

و احتمل أيضاً أن تكون جملة «تبيع و تشتري» خبراً ثانياً لكان، فعلى ذلك لا يكفي ارتفاع الحجر المالي لأصل البيع و الشراء. بل لا بدّ من مالكية الأمر و عندئذ تصبح الرواية مجملة لعدم وضوح المراد من كونها مالكة لأمرها، فيحتمل كونها ثيّبة أو غير ذات أب.

و باختصار، أنّ الاستدلال بالروايات التي وردت فيها كونها مالكة لأمرها غير ظاهر.

و منها: معتبرة ميسر و المراد منه ميسر بن عبد العزيز و هو يروي عن الباقر و الصادق عليهما السلام قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: ألقى المرأة بالفلاة التي ليس فيها أحد فأقول لها لك زوج؟ فتقول: لا، فأتزوّجها؟ قال: «نعم هي المصدّقة على نفسها». «2»

______________________________

(1) رجال النجاشي: برقم 1661.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 10 من أبواب المتعة، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 187

و دلالتها بالإطلاق، و لكنّها قابلة للتخصيص بأدلّة سائر الأقوال، مع أنّها أقرب إلى الحمل على الثيّب.

و منها: خبر سعدان بن مسلم، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت بغير إذن أبيها». «1»

و الرواية ضعيفة السند، فانّ سعدان بن مسلم لم يوثّق.

و منها: مرفوع أحمد بن محمّد بن عيسى، عن محمّد بن مسلم، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «لا

بأس بتزويج البكر إذا أُرضيت من غير إذن أبيها». «2» و الرواية مرفوعة ليست بحجّة.

رواية واحدة و هي غير صالحة للاستدلال.

4- خبر محمّد بن عذافر، عمّن ذكره، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن التمتّع بالأبكار، فقال: «هل جعل ذلك إلّا لهنّ، فليستترن و ليستعففن». «3»

و السند ضعيف، مضافاً إلى أنّ هذا القول، مردود بحديثين صحيحين، سيوافيك ذكرهما في القول الآتي.

5- خبر جميل بن درّاج، حيث سئل الصادق عليه السّلام عن التمتع بالبكر قال: «لا بأس أن يتمتع بالبكر ما لم يفض إليها كراهيّة العيب إلى أهلها». «4»

و الرواية و إن كانت ظاهرة في صورة عدم إذن الأب لكنه خبر لا يحتج به مضافاً إلى ما سيأتي في الرواية التالية.

6- رواية محمّد بن حمزة، قال: قال بعض أصحابنا لأبي عبد اللّه عليه السّلام:

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب المتعة، الحديث 7.

(2) نفس المصدر، الحديث 9، و المقصود الاسناد الوارد في الحديث 6 من هذا الباب.

(3) الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب المتعة، الحديث 4.

(4) المستدرك: ج 14، الباب 10 من أبواب المتعة، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 189

البكر يتزوّجها متعة؟ قال: «لا بأس ما لم يفتضها». «1»

و يمكن حمل الروايتين على ما إذا لم يكن لها أب.

أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «العذراء التي لها أب لا تزوّج متعة إلّا بإذن أبيها». 4 و الجواب عن الاستدلال بها هو ما سبق في الصحيحتين المتقدمتين.

4- خبر المهلّب الدلّال، أنّه كتب إلى أبي الحسن عليه السّلام أنّ امرأة كانت معي في الدار ثمّ إنّها زوّجتني نفسها و أشهدت اللّه و ملائكته على ذلك، ثمّ إنّ أباها زوّجها من رجل آخر فما تقول؟ فكتب عليه السّلام: «التزويج الدائم لا يكون إلّا بوليّ و شاهدين، و لا يكون تزويج متعة ببكر، استر على نفسك، و اكتم رحمك اللّه». 5

______________________________

(1) المستدرك: ج 14، الباب 10 من أبواب المتعة، الحديث 4.

(2) 2- 5 الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب المتعة، الحديث 5، 10، 12، 11.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 190

و الرواية تحتمل التقية لعدّة جهات:

منها: اشتراطه في التزويج الدائم وجود شاهدين.

منها: حكمه بعدم تزويج البكر متعة، اللّهمّ إلّا أن يحمل على عدم الإذن من أبيها.

و منها: قوله: «استر على نفسك، و اكتم رحمك اللّه» و هذا يعرب عن أنّ الإمام عليه السّلام لم يكن في فسحة من الجواب الصحيح.

5- رواية الصدوق في المقنع، و لا تمتع بذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن آبائهنّ. «1»

6- صحيحة عبد اللّه بن أبي يعفور، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: يتزوّج بالجارية متعة؟ فقال: «نعم، إلّا أن يكون لها أب». «2»

و قد عرفت الإجابة عن مثل هذه الروايات بما سلف، فانّ من المحتمل كونها بصدد إثبات ولايته في المنقطع لا بصدد نفي ولايته في الدائم، و على هذا لا ينافي التشريك. و قد قدّمنا برهان القول الخامس فلنذكر دليل سادس الأقوال.

بصحيحة زرارة بن أعين، قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: «لا ينقض النكاح إلّا الأب». «3»

و رواه أيضاً محمّد بن مسلم في الصحيح، عن أبي جعفر عليه السّلام. «4»

______________________________

(1) المستدرك: الباب 10 من أبواب المتعة، الحديث 2، ص 589.

(2) المستدرك: الباب 10 من أبواب المتعة، الحديث 3.

(3) الوسائل: ج 14، الباب 4 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

(4) الوسائل: ج 14، الباب 4 من أبواب عقد النكاح، الحديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 191

و يمكن أن يقال: إنّ المراد من الأب ما يعمّ الأب و الجدّ بقرينة ما دلّ على ولاية الجدّ على الباكر، و قد تقدّم، أنّ الأولى بالبنت أن ترضى بعقد الجدّ عند التشاح.

و قد استعمل الأب في القرآن الكريم في الأعمّ من الأب و الجدّ، قال سبحانه: (أَمْ كُنْتُمْ شُهَدٰاءَ إِذْ حَضَرَ يَعْقُوبَ الْمَوْتُ إِذْ قٰالَ لِبَنِيهِ مٰا تَعْبُدُونَ مِنْ بَعْدِي قٰالُوا نَعْبُدُ إِلٰهَكَ وَ إِلٰهَ آبٰائِكَ إِبْرٰاهِيمَ وَ إِسْمٰاعِيلَ وَ إِسْحٰاقَ إِلٰهاً وٰاحِداً وَ نَحْنُ لَهُ مُسْلِمُونَ). «1»

و لا شكّ أنّ إسماعيل كان عمّاً لأولاد يعقوب.

و قال سبحانه: (وَ مٰا كٰانَ اسْتِغْفٰارُ إِبْرٰاهِيمَ لِأَبِيهِ إِلّٰا عَنْ مَوْعِدَةٍ وَعَدَهٰا إِيّٰاهُ فَلَمّٰا تَبَيَّنَ لَهُ أَنَّهُ عَدُوٌّ لِلّٰهِ تَبَرَّأَ مِنْهُ إِنَّ إِبْرٰاهِيمَ لَأَوّٰاهٌ حَلِيمٌ). «2»

ففي هذه الآية يتبرّأ إبراهيم عليه السّلام من أبيه مع أنّا نرى أنّه يدعو لوالده في أواخر عمره و يقول: (رَبَّنَا اغْفِرْ لِي وَ لِوٰالِدَيَّ وَ لِلْمُؤْمِنِينَ يَوْمَ يَقُومُ الْحِسٰابُ) «3» و هذا يعرب عن أنّ الوالد الذي كان يدعو له في أُخريات عمره، غير الأب الذي تبرّأ منه في شبابه، و يكشف عن اختصاص الوالد بالأب المباشر، و أمّا الأب فيستعمل في العمّ فضلًا

عن الجدّ. «4» و المراد من الأب في الآية عندئذ هو العمّ، لعدم كونه جدّاً لإبراهيم، فتعيّن كونه عمّاً.

قد استعمل النقض في هذا المعنى في موارد، منها: ما رواه زرارة في الصحيح، عن أبي جعفر عليه السّلام، في رجل جهر فيما لا ينبغي الإجهار فيه و أخفى فيما لا ينبغي الإخفاء فيه فقال: «أيّ ذلك فعل متعمّداً فقد نقض

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 193

صلاته و عليه الإعادة». «1»

و على ذلك فيمكن أن يكون الحديث دليلًا على التشريك في الرضا كما استظهرناه أوّل البحث.

هذه دراسة الأقوال و قد عرفت أنّ الأحوط بل الأقوى هو التشريك. و ليعذرني الاخوان في إطالة البحث و قد سبق من صاحب المسالك في صدر البحث أنّه من المشكلات.

على البنت امتنانية، فإذا كان العضل بلا مصلحة و عن عناد و لجاج للبنت أو الزوج فالولاية ساقطة عندئذ.

و قد تمسّك في الحدائق بقاعدة «لا ضرر و لا ضرار» و رفع الحرج، وسعة الشريعة السمحة السهلة، و الاستدلال بالأُولى صحيح على القول بأنّ المراد هو نفي الحكم الضرريّ كما يصحّ على المختار من أنّ المراد عدم جواز إضرار بعض الناس ببعضهم و عدم كونه نافذاً.

أضف إلى ذلك أنّه لو منعها من التزويج بالكف ء، فانّه يخالف الفطرة الإنسانية، و يوجب شيوع الفساد المنفي في الإسلام، ففي صحيحة أبي حمزة الثمالي، عن أبي جعفر عليه السّلام أنّ رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال لرجل أنت و مالك لأبيك، قال أبو جعفر عليه السّلام: «ما أحبّ أن يأخذ من مال ابنه إلّا ما احتاج إليه ممّا لا بدّ منه إنّ اللّه لا يحبّ الفساد». «1» فإذا كانت ولاية الأب في المال محدودة بعدم الفساد ففي الفرض بطريق أولى، على أنّ المسألة اتّفاقيّة.

اللّهمّ إلّا أن يكون الزوج كفوءاً شرعياً أو عرفياً، لكن الأب مطّلع على أنّ هذا التزويج ليس لصالح البنت و أنّه سوف ينفصم عقدهما لعدم مقوّمات الثبات بين الزوجين و ليس عضله في هذا التزويج عضلًا عن أصل التزويج فإطلاقات الولاية حسب ما قويناه من التشريك محكمة.

ثمّ إنّه إذا ثبت أنّ العضل من قبيل العضل الممنوع المسقط لولاية الأب،

______________________________

(1) الوسائل: ج 12، الباب 78 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 195

فهل تتولّى تزويجها بنفسها لعدم الوليّ عندئذ أو يتولّاه الحاكم؟ فالعامة، على الثاني، لكون الحاكم عندهم من الولاة بل الأخ، و العمّ، و الأُمّ،

كذلك و الظاهر هو استقلالها.

ثمّ إنّ القول بسقوط الولاية عند العضل ثابت على القول بالتشريك، و القول باستقلاله، فانّ استقلال الأب في التزويج لا في المنع دائماً.

ثمّ لو فرض إرادتها زوجاً، و إرادة الوليّ غيره و كان كلا الزوجين كفوءاً شرعياً و عرفياً، قال في المسالك: «يلاحظ المصدر، فعلى القول بأولويتها مطلقاً يقدم رأيها، و عند من اعتبر ولاية الأب و لو على بعض الوجوه ففي تقديم مختاره نظراً إلى أنّ رأيه في الأغلب أكمل، و لأنّه الوليّ على تقديره، أو مختارها لأنّه أقرب بعفّتها وجهان أجودهما، الثاني». «1»

و الظاهر أنّه، على القول بالتشريك ليس لها الاستقلال بالتزويج بمرادها و لا يصدق على منع الأب عن مختارها، العضل الممنوع حتّى تسقط ولايته.

و ما استجوده صاحب المسالك، مبنيّ على دليل اعتباري لا اعتبار به و لو كان المجال للاعتبارات مفتوحاً لقلنا إنّ الأب أكمل و أعقل و عقده أصحّ و أتمّ و أوفق للمصلحة.

ثمّ لو كان الولي غائباً، لا يمكن الاستئذان منه مع حاجتها إلى التزويج فالولاية ساقطة، لاشتراك هذه الصورة مع العضل في الضرر و الحرج. نعم لو أمكن الاستئذان فالولاية باقية لعدم الضرر و الحرج، اللّهمّ إلّا إذا كان الاستئذان متوقفاً على مرور زمن يستلزم مضيّه الحرج و الضرر.

______________________________

(1) الشهيد: المسالك: 1/ 488.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 196

في المرأة الثيّب تخطب إلى نفسها، قال: «هي أملك بنفسها تولِّي أمرها من شاءت إذا كان كفؤاً بعد أن تكون قد نكحت رجلًا قبله». «1»

و المعيار هو أن تنكح رجلًا قبله، و أمّا تقييد استقلالها بما إذا شاءت كفؤاً فهو قيد وارد مورد الغالب فلا يكون قيداً ثانيا، و سيوافيك الكلام فيه.

2- روى الشيخ عن الحسين بن سعيد، عن القاسم، عن أبان، عن عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الثيّب تخطب إلى نفسها؟ قال: «نعم، هي أملك بنفسها تولّي أمرها من شاءت إذا كانت قد تزوّجت زوجاً قبله». «2» و عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه ثقة، وثّقه النجاشي في ترجمة ابنه إسماعيل بن همام، و الراوي عنه أبان، و لعلّ المراد هو أبان بن محمّد المسمّى بسندي البجلي الثقة.

إلى غير ذلك من الروايات و المسألة كما عرفت موضع اتفاق.

و نقل الخلاف عن ابن أبي عقيل، و لعلّه استند إلى ما روى عنه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «لا نكاح إلّا بوليّ» و على فرض صحّة صدوره، فهو مخصص بما دلّ على استقلال الثيّب.

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 12.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 197

و أمّا ما ورد في خبر سعيد بن إسماعيل، عن أبيه، قال: سألت الرضا عليه السّلام عن رجل تزوّج ببكر، أو ثيّب لا يعلم أبوها و لا أحد من قراباتها و لكن تجعل المرأة وكيلًا فيزوّجها من غير علمهم؟ قال: «لا يكون ذا». «1»

فهو محمول على ضرب من الإرشاد، و أنّه

لا يتحقّق حسب العادة.

غير أنّ المهمّ هو الوقوف على المراد من الثيّب حتّى يخرج ما يقع تحتها و يبقى الباقي تحت العام.

و قد أُشير إليها في روايات الباب بعناوين ثلاثة:

1- بمن قد نكحت زوجاً قبل ذلك. «2»

2- بمن تزوّجت زوجاً قبله. 3

3- أو امرأة قد دخل بها قبل ذلك. 4

فبين الأوّلين و الثالث عموم من وجه فلو قيل بإطلاقهما، يعمّ من تزوّجت و قد مات زوجها قبل الدخول أو طلّق قبله، كما أنّه لو قيل بإطلاق الثالث، يعمّ من دخل بها عن وطء بشبهة أو زنا.

و يمكن أن يقال: إنّ الحكمة الواضحة في التفريق بين البكر و الثيّب يصدّنا عن حمل الدخول على الأعم من الدخول الصحيح و الدخول عن زنا بل شبهة لعدم وجود الحكمة المزبورة في مطلق الوطء خصوصاً عن زنا، فينحصر الدخول، بالدخول عن نكاح صحيح و به يقيّد ما دلّ على أنّ الميزان مطلق الزواج و إن مات الزوج أو طلّق قبل الدخول.

و أمّا البحث عن مفاد البكر، فليس بلازم، لأنّ المهمّ هو الوقوف على مفهوم

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 15.

(2) 2 و 3 و 4 الوسائل: ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2، 4، 12.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 198

المخصِّص (الثيّب) فلو تعيّن حدوده، فيتمسك في غيره بالعام كما لا يخفى.

نعم يحتمل أنّ الحكم دائر مدار البكر و عدمها، و عليه يجب تفسير مفهومه و نقول فيها احتمالات:

1- من لم تذهب عذرتها أبداً، فلو ذهبت و لو بعثرة أو إجراء عملية جراحية فليست ببكر.

2- من لم تذهب عذرتها بالوطء و لو كانت عن زنا أو عن

شبهة، فالزائل عن عثرة أو وثبة بكر.

3- من لم تذهب عذرتها عن نكاح صحيح، فالذاهبة عن زنا أو شبهة، فضلًا عن المطلقة قبل الدخول أو المتوفّى عنها زوجها قبله بكر ليست بثيّب.

و الثالث: مرجوح جدّاً و لا يوافقه العرف و لا الكتاب العزيز يقول سبحانه: (إِنّٰا أَنْشَأْنٰاهُنَّ إِنْشٰاءً* فَجَعَلْنٰاهُنَّ أَبْكٰاراً). «1»

و يقول سبحانه أيضاً: (فِيهِنَّ قٰاصِرٰاتُ الطَّرْفِ لَمْ يَطْمِثْهُنَّ إِنْسٌ قَبْلَهُمْ وَ لٰا جَانٌّ). «2»

و المراد من الطمث هو الفضّ فلا يصدق على الثالث، و الأوّل بعيد حيث يقيد الطمث بالإنس و الجنّ، فلا يكفي الفضّ بوثبة أو عثرة، ويتعيّن كون المراد من البكر هو الثاني، فلا يصدق على من ذهبت عذرتها بالزنا أو الوطء عن شبهة فلا يعمّها حكم البكر، و لا تتوقّف صحّة عقدهما على إذن الوليّ، فتكون النتيجة خلاف ما استظهرناه عند البحث عن الثيّب، حيث قلنا إنّ الخارج هو الموطوء بعقد صحيح و بقي الباقي تحت العام، و لأجل ذلك فلا يترك الاحتياط في غير الموطوء عن نكاح صحيح بالاستئذان من الوليّ.

______________________________

(1) الواقعة: 3635.

(2) الرحمن: 56.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 199

ابنه كان ذلك إلى ابنه و إذا زوّج ابنته جاز ذلك». 3

لا وليّ له» فيرجع أمره إلى الحاكم أو ينصرف عن مثل هذه الصورة فانّ العرف لا يرى المورد من مصاديق «من لا وليّ له» و أي ولي أشفق من الوالد و الجدّ، أضف إليه قوله سبحانه: (أُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلىٰ بِبَعْضٍ فِي كِتٰابِ اللّٰهِ*)، و لا وجه لتخصيصه بالإرث. على أنّ القول برجوع أمره إلى الحاكم ربّما ينتهي إلى التفصيل، في الجنون الأدواري بين اتّصاله بالبلوغ، فالولاية للأب و انفصاله عنه بالولاية للحاكم و هو غريب.

و على كلّ تقدير فلا خيار لواحد من البكر، و الثيّب اذا زوّجتا بعد الإفاقة لأصالة اللزوم في العقود أوّلًا، و لعدم معروفية النكاح الصحيح المتزلزل ثانياً.

______________________________

(1) الوسائل: ج 13، الباب 44 من أبواب الوصايا، الحديث 9.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 8 من أبواب عقد النكاح، الحديث 42.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 201

عن ولاية الحاكم و الوصيّ، فنقول: إنّ ولاية الحاكم تتصوّر على وجوه:

1- ولاية الحاكم على من لم يبلغ.

2- ولايته على البالغ الرشيد.

3- ولايته على من لم يبلغ رشيداً.

4- ولايته على من تجدّد فساد عقله.

البحث عن الموارد الأربعة فرع عدم وليّ منصوص له كالأب و الجدّ، كما أنّ ولايته على النكاح يتصوّر على ما إذا كانت هناك مصلحة في النكاح و بذلك تفترق ولاية الحاكم عن ولاية الوليّين، فانّ ولايتهما ولاية قرابية ناشئة من الإشفاق و الرأفة، فيكفي في إعمالهما عدم الضرر و المفسدة بخلاف ولاية الحاكم فانّها من باب الحسبة و صدقها فرع كون وجود مصلحة ملزمة في المورد كالنكاح كما سيوافيك.

قوّة ما ذكر في المسالك: من أنّه إن اعتبرت الإطلاقات و العمومات المتضمنة لولاية الحاكم وجب القول بثبوت ولايته في النكاح على الصغير و المجنون مطلقاً «سواء كان صغيراً أم بالغاً متصلًا كان الجنون أم لا».

و بذلك يظهر أنّ التفصيل المعروف من عدم ولايته على الصغير و الصغيرة، و ولايته على البالغ إذا طرأ عليه الجنون، ليس بتام. «3»

و الحاصل أنّ حفظ مصالح الصغير و الصغيرة أمر لازم فلو كان هناك أب أو جدّ فعليهما الحفظ، و إلّا فليس هنا أمر أقرب إليه من الحاكم، و لأجل ذلك قلنا في محلّه: إنّ كلّ مصلحة حيوية فرديّة أو اجتماعية ليس في حيازتها إشكال أو منع، إذا لم يسمّ فاعلها من الأب و الجدّ فالفاعل و القائم به هو الحاكم الإسلامي العادل.

و أمّا الاستدلال على عدم الجواز بما ورد في صحيحة محمّد بن مسلم: «في الصبي يتزوّج الصبية يتوارثان قال: إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم». «4»

______________________________

(1) صحيح الترمذي: 407 ح 2، كتاب النكاح، الباب 14، و صحيح ابن ماجة: 605، كتاب النكاح، الباب 15، عن عروة عن عائشة قال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: أيّما امرأة لم ينكحها الولي فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فإن أصابها، فلها مهرها بما أصاب منها فإن اشتجروا فالسلطان وليّ من لا وليّ له.

(2) الوسائل: ج 14، الباب 8 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

(3) زين الدين العاملي: المسالك 1/ 480.

(4) الوسائل: ج 14، الباب 8 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 205

و مثله صحيحة عبيد بن زرارة. «1»

فغير تام إذ ليس لهما مفهوم و يحتمل أن يكون

ذكر الأب من باب المثال لمن يصحّ العقد مع إذنه، لا لإخراج عقد الحاكم و الوصي. بل لإخراج الأم و الأخ.

يزوّج من بلغ فاسد العقل إذا كانت ضرورة إلى النكاح.

و القول الرابع هو صريح المحقّق في الشرائع، و القول الثالث هو الأظهر كتاباً و سنّة.

أمّا الكتاب فيدلّ عليه قوله تعالى: (كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوٰالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ* فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّٰهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ). 3 إنّ صدر الآية و إن كان وارداً في الإيصاء بالمال و لكن المورد ليس بمخصص.

و قد استدل به في غير مورد المال في بعض الروايات:

______________________________

(1) 1 و 2 الخلاف: 2، كتاب النكاح، المسألة 9.

(2) 3 البقرة: 181180.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 207

مثل ما رواه علي بن مهزيار، قال: كتب أبو جعفر عليه السّلام إلى جعفر و موسى: «و فيما أمرتكما من الإشهاد بكذا و كذا نجاة لكما في آخرتكما، و إنقاذ لما أوصى به أبوكما و برّ منكما لهما، و احذرا أن لا تكونا بدّلتما وصيّتهما و لا غيّرتماها عن حالها، لأنّهما قد خرجا عن ذلك، رضي اللّه عنهما، و صار ذلك في رقابكما و قد قال اللّه تبارك و تعالى في كتابه في الوصية: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّٰهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ)». «1»

و قوله سبحانه: (وَ يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْيَتٰامىٰ قُلْ إِصْلٰاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ وَ إِنْ تُخٰالِطُوهُمْ فَإِخْوٰانُكُمْ وَ اللّٰهُ يَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ) «2» ببيان أنّ التزويج لأجل مصالح إصلاح لهم و لا يختص الإصلاح بالأُمور المالية، و لكن القدر المتيقّن منه هو صورة الإيصاء.

أمّا السنّة: فتدلّ عليه، صحيحة ابن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «الذي بيده عقدة النكاح

هو وليّ أمرها». «3» و لا شكّ أنّ الوصيّ هو الوليّ المالي فيكون وليّاً في النكاح.

و صحيحة أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الذي بيده عقدة النكاح؟ قال: «هو الأب و الأخ و الرجل يوصى إليه». «4» و ذكر الأخ لعلّه لأجل كونه وكيل الأب. و مقتضى ما ذكرناه، نفوذ وصيته فيما إذا نصّ على الإنكاح، من غير فرق بين الصغير و الصغيرة، و من بلغ غير رشيد.

و أمّا صحيحة محمّد بن مسلم في الصبي يتزوّج الصبيّة يتوارثان؟! فقال:

______________________________

(1) الوسائل: 13، الباب 32 من أبواب أحكام الوصايا، الحديث 2.

(2) البقرة: 220.

(3) الوسائل: 14، الباب 8 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

(4) الوسائل: 14، الباب 8 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 208

«إن كان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم». «1» فقد عرفت أنّه لا مفهوم لها على أنّه من المحتمل أنّ المقصود أنّه إن صدر العقد عمّن بيده الأمر سواء أ كان هو الأب أم غيره و أمّا ذكر الأبوين فهو من باب المثال.

و ربّما يستدل بصحيحة محمّد بن إسماعيل بن بزيع قال: سأله رجل عن رجل مات و ترك أخوين و ابنة، و البنت صغيرة فعمد أحد الأخوين الوصي، فزوّج الابنة من ابنه ثمّ مات أبو الابن المزوِّج فلمّا أن ماتَ قال الآخر: أخي لم يزوّج ابنه فزوّج الجارية من ابنه فقيل للجارية: أيّ الزوجين أحبُّ إليك الأوّل أو الآخر؟ قالت: الآخر، ثمّ إنّ الأخ الثاني مات و للأخ الأوّل ابن أكبر من الابن المزوَّج فقال للجارية: اختاري أيّهما أحبُّ إليك الزوج الأوّل أو الزوج الآخر؟ فقال: «الرواية فيها أنّها للزوج الأخير و

ذلك أنّها قد كانت أدركت حين زوّجها و ليس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراكها». «2»

و لا يخفى أنّه ليس صريحاً و لا ظاهراً في الوصية بالإنكاح و لعلّه كان وصياً فيما ترك من الأموال أضف إلى ذلك اشتمال الرواية على ما يوهم التقية. و في المضمون أيضاً غرابة فلاحظ.

و بذلك يظهر ولايته على من بلغ فاسد العقل إذا اقتضت المصلحة النكاح إنّما الكلام فيما إذا لم يوص بذلك و لا دليل على ولايته فيما لم يوص به. نعم ظاهر الشيخ في المبسوط جواز النكاح عند الحاجة إلى التزويج و إن لم يوص. «3» فلاحظ.

بالاضطرار، و أمّا تقييده بإذن الوليّ، فالظاهر من الروايات بقاء الولاية عليه ذكراً كان أم أُنثى.

أمّا الأوّل: فيدلّ عليه ما رواه في الوسائل عن الخصال عن أبي الحسين الخادم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سأله أبي و أنا حاضر عن اليتيم متى يجوز أمره؟ قال: «حتى يبلغ أشدَّه» قال: و ما أشدّه؟ قال: «احتلامه»، قال: قلت: قد يكون الغلام ابن ثماني عشرة سنة أو أقلّ أو أكثر لم يحتلم؟ قال: «إذا بلغ و كتب عليه الشي ء و نبت عليه الشعر جاز عليه أمره إلّا أن يكون سفيهاً أو ضعيفاً». «1»

و الرواية صحيحة، و أبو الحسين الخادم هو آدم بن المتوكّل المعروف ببياع اللؤلؤ، كوفي ثقة روى عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، ذكره أصحاب الرجال له أصل. «2» و رواه في الخصال عنه عن عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام و على كلّ تقدير فالسند صحيح.

و أمّا الثاني: فتدلّ عليه صحيحة الفضلاء، عن أبي جعفر عليه السّلام قال:

______________________________

(1) الوسائل: 13، الباب 2 من أبواب أحكام الحجر، الحديث 5.

(2) رجال النجاشي: 1/ 261، برقم 258.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 210

«المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولّى عليها تزويجها بغير وليّ جائز». «1»

بمن يحيط مهر مثلها بماله أو نصفه مع وجود من ليس كذلك لم يصح و إن أذن له الوليّ.

و لو وطأ و الحال هذه وجب لها مهر المثل مع جهلها بالتحريم و إن استغرق ماله لكونه كوطء الشبهة إذا كانا جاهلين أو كانت الزوجة جاهلة بالأمر و إلّا فلا.

و لما وقفت المرأة على الخدعة قالت: لا و لا كرامة و ما أمري إلّا بيدي و ما ولّيتك أمري إلّا حياء من الكلام قال: تنزع منه و يوجع رأسه.

نعم ربّما يستظهر من رواية عمّار بطلان توكيل المرأة رجلًا يزوّجها بنفسه

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 10 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 212

قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن امرأة تكون في أهل بيت فتكره أن يعلم بها أهل بيتها أ يحلّ لها أن توكل رجلًا يريد أن يتزوّجها؟ تقول له: قد وكلتك فاشهد على تزويجي؟ قال: «لا» قلت له: جعلت فداك و إن كانت أيّماً؟ قال: «و إن كانت أيّماً» قلت: فإن وكلت غيره فيزوّجها منه؟ قال: «نعم». «1»

و أورد عليه الشهيد في المسالك بضعف السند، و هو مبني على اعتبار الإيمان بالمعنى الأخص في قبول الرواية و قد اشتمل السند على فطحيين: 1 أحمد ابن الحسن و المراد منه أحمد بن الحسن بن فضال و هو فطحي. 2 عمّار الساباطي، و كلاهما ثقتان و الأولى أن يقال: إنّها أجنبية عن المسألة فإنّها واردة في نفي صلاحية الزوج للشهادة المعتبرة واجباً أو استحباباً في النكاح كما هو ظاهر قوله: «قد وكلتك فاشهد على تزويجي، قال: لا» فالنفي ليس لأجل اتّحاد الوكيل و الزوج بل لأجل عدم صلاحية الزوج لكونه شاهداً.

و أمّا قوله: «فإن وكلت غيره بتزويجها فيزوّجها منه، قال: نعم» فراجع إلى مسألة كفاية شهادة الوكيل في إجراء العقد دون الزوج و هو أحد الأقوال في الشهادة لدى النكاح.

المهر أخذاً بإطلاقات أدلّة الولاية.

الثاني: صحّ العقد و بطل المهر و يرجع فيه إلى مهر المثل.

الثالث: بطل العقد و المهر معاً.

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 10 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 213

و المراد من البطلان عدم النفوذ بمعنى توقفه على إجازتها بعد البلوغ.

و اختار الشيخ في الخلاف القول الأوّل و قال: «إذا زوّج الأب أو الجدّ من له إجبارها على النكاح من الصغيرة أو البكر الكبيرة بمهر دون مهر المثل ثبت المسمّى و لا يجب مهر المثل و به قال أبو حنيفة، و قال الشافعي: يبطل المسمّى و يجب مهر المثل، قال: دليلنا أنّ المسمّى لا خلاف أنّه واجب عليه، و من أوجب مهر المثل فعليه الدلالة، و أيضاً قوله تعالى: (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ). «1» و لم يفصّل بين أن يكون المفروض مهر المثل أو دونه أو فوقه فوجب حمله على عمومه. «2»

و الدليل الأوّل مبني على صحّة العقد و إنّما الشكّ في وجوب الأكثر من المسمّى، و المراد من العلم في قوله «لا خلاف انّه واجب عليه» هو العلم بوجوب ذات المسمّى لا بوصف كونه مسمّى، فإذا كان مهر المثل أزيد يقع الزائد، مجرى للبراءة.

و أمّا الدليل الثاني فموهون فإنّ الآية بصدد بيان أنّه إذا صحّ فرض المسمّى، فالطلاق قبل المس منصِّف و أمّا أنّه إذا شكّ في صحّته فالطلاق أيضاً منصِّف فليست في مقام بيانه.

و الحاصل أنّ مورد الآية، هو الطلاق الوارد على المسمى الصحيح، لا الطلاق الوارد على المسمّى المشكوكة صحّته كما في المقام.

و يظهر من المحقّق، اختيار القول الثاني، قال: الجارية

الحرّة المتوفّى عليها إذا زوّجها الوليّ بدون مهر المثل هل لها أن تعترض؟ فيه تردّد و الأظهر أنّ لها الاعتراض.

______________________________

(1) البقرة: 237.

(2) الخلاف: كتاب الصداق، المسألة 37.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 214

ثمّ إنّ الكلام مركّز فيما إذا زوّجها بالكف ء بدون مهر المثل و أمّا لو زوّجها بغيره فهو خارج عن محلّ البحث. و مع ذلك فمختار المحقّق ضعيف لأنّ المنشأ أمر واحد لا يتبعّض إلّا بالدليل فتصحيح العقد و الرجوع إلى مهر المثل شي ء غير منشأ، و إلزام الزوج به ضرر و حرج، خصوصاً إذا كان جاهلًا.

و عدم فساد النكاح بفساد المهر فيما إذا كان المهر مثل الخمر و الخنزير لا يصير دليلًا على التبعيض في المقام لأنّ الفساد هناك لأجل عدم كونه ممّا يملك بخلاف المقام فانّ البطلان على القول به مستند إلى رفض أحد المتعاقدين ما عيّن للمهر.

و الحاصل أنّ التفريق بين العقد و المهر مع كون المنشأ أمراً واحداً، يحتاج إلى دليل خاص.

و أمّا القول الثالث أي بطلان العقد و المهر، فإنّما يتمّ إذا لم يكن التزويج مقروناً بالمصلحة أو كان مقروناً بالمفسدة و أمّا إذا كان مقروناً بالصلاح بحيث يفوت لو ترك التزويج فلا وجه للبطلان، لأنّ اعمال الولاية تتوقّف عليه و المفروض كونه كذلك أي ذا صلاح.

نعم احتمل السيد الطباطبائي في العروة الوثقى «1»، البطلان و لو مع الإجازة بناء على اعتبار وجود المجيز في حال العقد، و لكن المبنى ضعيف، لأنّ الإجازة توجب انتساب العقد الصادر من الغير إلى المجيز من حينها فيكون العقد منتسباً إلى المجيز حين الإجازة و أمّا قبل الإجازة، فالعقد أشبه بالمقاولة بلا إمضاء و لا عقد و عدم وجود المجيز

حين العقد باعتبار كون المعقود صبيّاً، لا يضر.

فاتّضح أنّ الحقّ هو القول الأوّل بشرط مقارنة التزويج مع المصلحة للصغيرة.

______________________________

(1) العروة الوثقى: كتاب النكاح، فصل في أولياء العقد، المسألة 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 215

و اعلم عبارة المرأة معتبرة مع البلوغ و العقل في العقد سواء كانت في تزويج نفسها أو تزويج غيرها، سواء قلنا بثبوت الولاية على البكر البالغة الرشيدة للأب و الجدّ أو لا، لأنّ ثبوت الولاية لا يلازم كون عبارتها مسلوبة، و قد مرّ اعتبار عبارة الصبي غير البالغ فكيف بالبالغة و قد نقل الخلاف عن الشافعي و هو كما ترى.

إن أجازه عن قرب صحّ و إن أجازه عن بعد بطل، و قال أبو حنيفة: يقف جميع ذلك على إجازة الزوج و الزوجة و الوليّ و كذلك البيع إلى آخر ما نقل من الأقوال. «1»

ثمّ استدل الشيخ على البطلان بروايات أربع من طرقهم و رواية خامسة من طرقنا. فإليك ما روي من طرقهم:

______________________________

(1) الخلاف: كتاب النكاح، المسألة 11.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 216

1- روت عائشة، أنّ النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: «أيّما امرأة نكحت بغير إذن وليّها فنكاحها باطل» «1» و في دلالتها بعد سلامة سندها نظر، لأنّها ناظرة إذا لم يكن هناك أيُّ إذن لا قبل النكاح و لا بعد النكاح و هو خلاف المفروض.

2- روى أبو موسى الأشعري قال: قال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «لا نكاح إلّا بوليّ». 2 يرد عليه مثل ما ورد على السابق فانّ المتيقّن منه عدم إذن الوليّ لا سابقاً و لا لاحقاً، و لا يعمّ ما إذا لحقه الإذن.

3- روى جابر، عن النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أنّه قال: «أيّما عبد تزوّج بغير إذن مواليه فهو عاهر». 3 و الدلالة غير تامة لأنّها ناظرة إذا دخل بها بلا إذن و لا صلة لها بالمقام، لأنّ الكلام في صحّة العقد بما هو هو إذا لم يسبقه الإذن بل لحقه، و أين هو من مورد الرواية من مسّها بلا إذن من وليّها مطلقاً.

4- روى بن عمر عن النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أنّه قال: «أيّما عبد نكح بغير إذن مواليه فنكاحه باطل». 4 و يرد عليه ما يرد على ما قبله.

و

بذلك يظهر الجواب عن الاستدلال برواية أبي العبّاس البقباق قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل تزوّج الأَمة بغير إذن أهلها؟ قال: «هو زنا إنّ اللّه تعالى يقول: (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)». 5

و الحاصل أنّ الروايات ناظرة فيما لم يكن هناك إذن و لا إجازة أي بإلغاء إذن الوليّ مطلقاً، لا ما إذا لحقه إذن الوليّ.

و بذلك يظهر الجواب عن دليل آخر للشيخ في الخلاف قال: إنّ العقود الشرعية تحتاج إلى أدلّة شرعية و لا دليل على أنّ هذه العقود واقفة على الإجازة

______________________________

(1) 1- 4 السنن الكبرى: 7/ 111107105 باب لا نكاح إلّا بوليّ،.

(2) 5 الخلاف: ج 2، كتاب النكاح، المسألة 11.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 217

فوجب القضاء بفسادها.

توضيح الجواب: أنّ قوله سبحانه: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) يخاطب أصحاب العقود بالوفاء بعقودهم، و كأنّ الألف و اللام عوض عن الضمير المضاف إليه و يقول سبحانه: أوفوا بعقودكم، فالعقد، الواجب الوفاء، عبارة عن العقد المستَند لصاحبه، فإذا استند إليه يتمّ الموضوع.

و العقد الفضولي و إن كان عقداً لكنّه فاقد الاستناد إلى صاحبه، فإذا لحقته الإجارة و تلقاه صاحبه بالقبول يصير العقد عقداً مستنداً. و العقد الفاقد للإذن، كالمحضر المحرّر بلا إمضاء فإذا أُمضي و ختم يكون المحضر لصاحب الإمضاء لا للكاتب و لا للمحرّر.

و بذلك يظهر أنّ العقد الفضولي ليس من مصاديق العمومات و الإطلاقات قبل لحوق الإذن بل هي أشبه بإيجاد بعض أجزاء المأمور به دون بعض.

و ما قاله الشيخ الأنصاري في متاجره من كون العقد الفضولي عقداً حقيقيّاً و مصداقاً للعمومات و الإطلاقات لكن ينقصه شرط العقد أو جزء منه ليس بتام ضرورة أنّ العرف لا يعدّه عقداً، و لا بيعاً

وارداً تحت العموم قبل لحوق الإذن فإذا لحقه، حصل الاستناد، و شملته العمومات و الإطلاقات.

و على ذلك يكون عقد الفضولي بعد لحوق الإجازة عقداً قانونياً مشمولًا لقوله سبحانه: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فلا يحتاج إلى دليل آخر، غير العمومات و الإطلاقات.

نعم لا يصحّ عدّ كل عقد فضولي صدر من أيّ شخص، مصداقاً للعام بل لا بدّ أن تكون بين العاقد و المعقود له، صلة و رابطة نسبية أو سببية أو ملابسة من الملابسات المصحِّحة عرفاً للقيام بهذه الأُمور و إلّا فلو كان العاقد أجنبياً محضاً، و عقد لأجنبي فشموله للعمومات و الإطلاقات حتّى بعد الإذن بعيد و لأجل ذلك

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 218

ترى في الروايات الواردة في النكاح الفضولي أنّ العاقد ليس شخصاً أجنبياً محضاً.

هذا كلّه حسب القواعد.

و أمّا الروايات الخاصة، فقد وردت في خصوص النكاح الفضولي روايات نذكر منها ما يلي:

1- صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام أنّه سأله عن رجل زوّجته أُمّة و هو غائب؟ قال: «النكاح جائز إن شاء المتزوّج قبل و إن شاء ترك، فإن ترك المتزوّج تزويجه فالمهر لازم لأُمه». «1»

و الرواية معتبرة، و كون المهر لازماً لأُمّه مخالف للقاعدة و لا بدّ من حملها على ادّعاء الأُمّ الوكالة و لم تكن وكيلة، و إن كان هذا التوجيه قاصراً أيضاً.

2- صحيحة زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته، عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده؟ فقال: «ذاك إلى سيّده، إن شاء أجاز، و إن شاء فرّق بينهما» قلت: أصلحك اللّه، إنّ الحكم بن عيينة «2» و إبراهيم النخعي «3» و أصحابهما يقولون: إنّ أصل النكاح فاسد، و لا تحلّ إجازة السيّد له؟ فقال

أبو جعفر عليه السّلام: «إنّه لم يعص اللّه، و إنّما عصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز». «4»

و أمّا التفكيك بين عصيان اللّه و عصيان السيّد، مع أنّ عصيان الثاني يلازم عصيان الأوّل فيظهر وجهه ممّا جاء في رواية ثانية لزرارة في نفس المسألة حيث قال للإمام: فإنّ أصل النكاح كان عاصياً، فقال أبو جعفر عليه السّلام: «إنّما أتى شيئاً

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 7 من أبواب عقد النكاح، الحديث 3.

(2) الصحيح حكم بن عتيبة (11350 ه) و كان زيدياً بتريّاً ذكره الشيخ في أصحاب السجّاد و الباقر و الصادق عليهم السلام، لاحظ سير أعلام النبلاء: 5/ 208 برقم 83، أعيان الشيعة: 6/ 209.

(3) الكوفي (9650 ه) ذكره الشيخ في أصحاب السجاد عليه السلام، لاحظ: سير أعلام النبلاء: 4/ 52 برقم 313، و أعيان الشيعة: 2/ 248.

(4) الوسائل: 14، الباب 24 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 21.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 219

حلالًا و ليس بعاص للّه إنّما عصى سيّده و لم يعص اللّه إنّ ذلك ليس كإتيان ما حرّم اللّه عليه من نكاح في عدّة و أشباهه». «1»

و الإمعان في الرواية يعرب عن أنّ العصيان المنفي، هو العصيان الذاتي بالنسبة إليه سبحانه، و أمّا العصيان الطارئ من جانب عصيان المولى فليس بمنفىّ عنه و لكنّه يرتفع بارتفاع عصيان المتبوع بالإجازة الطارئة.

و بهذا المضمون روايات في باب نكاح العبيد. «2»

و ربّما يستدل بصحيح أبي عبيدة الحذّاء، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن غلام و جارية زوّجهما وليّان لهما و هما غير مدركين؟ قال: فقال: «النكاح جائز، أيّهما أدرك كان له الخيار ...» و المراد من «وليّان» الوليّان العرفيان من

الأخ و العمّ، و القرينة عليه، ذيل الرواية. «قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟ قال: «يجوز عليها تزويج الأب و يجوز على الغلام، و المهر على الأب للجارية». «3» و بذلك تستغني عن السؤال و الجواب اللذين ذكرهما الشهيد في المسالك بالنسبة إلى صدر الرواية و قال: «لا يقال الرواية متروكة الظاهر لتضمّنها أنّ عقد الوليّ يقع موقوفاً و أنتم لا تقولون به، فلا يصحّ الاستدلال بهما على موضع النزاع لسقوط اعتبارها بذلك، ثمّ أجاب بما لا حاجة إليه.

و الظاهر أنّه لم يلاحظ ذيل الرواية و إلّا لما أتعبَ نفسه، و مبنى السؤال زعم كون المراد من الوليّين هما الشرعيّان لكن الذيل شاهد على خلافه و لأجل ذلك عدَّ عقدهما فضولياً موقوفاً.

و على كلّ تقدير ففيما ذكرنا غنى و كفاية في تصحيح عقد النكاح الفضولي،

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 24 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 2.

(2) الوسائل: 14، الباب 18 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 31 و الباب 27، الحديث 1.

(3) الوسائل: 17، الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج، الحديث 11.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 220

فالصحّة التنجيزية تتوقف على لحقوق الإذن ممّن يشترط إذنه من الأب و الجدّ في نكاح الصغير و الصغيرة و البنت الباكر الرشيدة على القول بالتشريك، و الزوجة و المولى في نكاح العبيد و الإماء.

البزنطي، قال: قال لي أبو الحسن عليه السّلام: «في المرأة البكر، إذنها صماتها، و الثيّب أمرها إليها». «1»

و عن الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث قال: و سئل عن رجل يريد أن يزوّج أُخته؟ قال: «يؤامرها، فإن سكتت فهو إقرارها و إن أبت لا يزوّجها». 2

و خبر داود بن سرحان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل يريد أن يزوّج أُخته؟ قال: «يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها و إن أبت لم يزوّجها». 3 و الظاهر من قوله: «فإن سكتت» بحكم مقابلته لقوله: «و إن أبت لم يزوّجها» هو كفاية مطلق السكوت في مقابل الإباء فلا يشترط اقترانه بالقرينة المفيدة للعلم و الاطمئنان بالرضا، نعم هو منصرف عمّا علم أو استكشف من القرائن المفيدة للعلم و الاطمئنان عدم رضاها أو تعارضت القرائن، و لمّا كان حياء البكر يصدّها عن التصريح بالرضا بالتزويج، اكتفى الشارع بسكوتها ما لم يعلم أو يطمئن خلافه من غير فرق بين كون صماتها قبل العقد، أو بعده، بعد الوقوف عليه.

______________________________

(1) 1- 3 الوسائل: 14، الباب 5، 4، 3 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1، 4، 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 221

و ما ربّما يقال: إنّ موردها هو السكوت السابق على العقد فلا يعمّ اللاحق، مدفوع بأنّه إذا كان النكاح الفضولي على وفاق القاعدة، يكون السكوت اللاحق بمنزلة المقترن، أو السابق عليه.

و لأجل ذلك اكتفى بسكوت الوليّ عن الإذن الصريح إذا وقف على نكاح العبد، ففي صحيح معاوية بن وهب، قال: جاء رجل إلى أبي عبد اللّه عليه السّلام فقال: إنّي كنت مملوكاً لقوم و إنّي تزوّجت امرأة حرّة بغير إذن مواليّ ثمّ أعتقوني بعد

ذلك فأُجدّد نكاحي إيّاها حين أُعتقت؟ فقال له: «أ كانوا علموا أنّك تزوّجت امرأة و أنت مملوك لهم؟» فقال: نعم و سكتوا عنّي و لم يغيروا عليّ، قال: فقال: «سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم، أثبت على نكاحك الأوّل». «1» هذا كلّه في البكر.

و أمّا الثيّب، فقد عرفت المراد منها، فقيل: تكلّف بالنطق، فهل هو على إطلاقه و لو علم الرضا، أو دلّت القرائن عليه، أو هو وارد في غير ذينك الموردين فيكتفى في البكر بالسكوت إلّا إذا علم عدم رضاها أو دلّت القرائن عليه و تلزم الثيّب بالنطق، إلّا إذا علم الرضا أو دلّت القرائن عليه فالتقابل بين البكر و الثيّب في غير هاتين الصورتين:

ثمّ إنّه ربّما يحتمل لزوم اللفظ في الإجازة لقوله عليه السّلام إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام، و لأنّه الحاسم لمادّة النزاع، لكن ما عرفت من صحيح ابن وهب و ما ورد في مورد البكر، أقوى دليل على عدم لزومه، نعم البيع و النكاح من الأُمور الاعتبارية التي يتوقّف تحقّقها في عالم الاعتبار على الإنشاء و الإيجاد في عالم الاعتبار و المفروض وجود الإنشاء فيها.

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 26 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 222

ولاية الأب لأنّ الولد يتبع أشرف العمودين فتكون الولاية للحاكم الذي هو وليّ من لا وليّ له.

و مثله البالغ إذا أسلم ثمّ جنّ و قلنا بثبوت ولاية الأب عليه إذا كان مسلماً و لكن تسقط ولايته بالكفر. أو البكر الرشيدة إذا أسلمت بناء على الولاية على البكر، ففي هذه الموارد لو كان أحد العمودين مسلماً فهو، و إلّا فالولاية للحاكم.

و استدل له بعد الإجماع بقوله سبحانه: (وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا). «1» و النكرة في سياق النفي يعمّ كل السبل، و بقوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «الإسلام يعلو و لا يعلى عليه». «2» و هو مرسل و في الدلالة ما لا يخفى فإنّ الولاية إذا كانت لصالح الولد، لا تعدّ علواً على المسلم، خصوصاً إذا كانت مقرونة بالشفقة و المحبّة، و لا يقاس بإرث الكافر من المسلم فإنّه لصالح الوارث دون الميّت نظير

______________________________

(1) النساء: 141.

(2) الوسائل: 17، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحديث 11.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 223

ما كان أحد الوكيلين كافراً و الآخر مسلماً، فلا تعدّ الوكالة ولاية للكافر، و على القول بالسقوط فلو لم يكن هناك وليّ قربي مسلم، كانت الولاية للحاكم الذي هو وليّ من لا وليّ له.

أمّا الصورة الثانية: أعني ما إذا كان المولّى عليه محكوماً بالكفر مثل الوالي، فهل له الولاية عليه مع كونه محكوماً بالكفر لأجل التبعية؟ الظاهر نعم، لقوله سبحانه: (وَ الَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيٰاءُ بَعْضٍ). «1» مضافاً إلى السيرة المألوفة بين المسلمين حتى في الأدوار التي كانت لهم قوّة و شوكة، على الكافرين.

أمّا الثاني: إذا كان الولي مجنوناً أو سفيهاً أو سكراناً، فعدم ولايتهم

لأجل عجزهم عن إدارة ما يتعلّق بأُمور المولّى عليه نعم لو زال الجنون و الإغماء و السكر عادت الولاية لوجود المقتضي و ارتفاع المانع، أمّا المقتضي، أعني: الأُبوة و الجدودة، فظاهر، و أمّا ارتفاع المانع فلأنّه يؤثّر ما دام موجوداً، و أمّا الوصي فعود ولايته يتوقّف على سعة جعل الوصاية فلو أوصاه على وجه الإطلاق و أوصى بالنكاح كذلك فيكون وصياً و وليّاً، و أمّا إذا كان قاصراً فلا يعود لكون ولايته تابعة للجعل و هذا بخلاف أدلّة ولاية الجدّ و الأب فإنّ إطلاقها أمر لا ينكر.

و أمّا الثالث أي الاحرام: فسقوط ولايته بمعنى أنّه يحرم عليه العقد إيجاباً و قبولًا و يبطل عقده لصحيحة عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «ليس للمحرم أن يتزوّج و لا يزوِّج فإن تزوّج أو زوّج محلّا فتزويجه باطل». «2»

و أمّا الرابع: فلا ولاية له على ولده حرّاً كان الولد أم مملوكاً لمولى الأب أو لغيره، و يدلّ عليه قوله سبحانه: (ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ

______________________________

(1) الأنفال: 73.

(2) الوسائل: 9، الباب 14 من أبواب تروك الإحرام، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 224

شَيْ ءٍ) «1» أضف إلى ذلك أنّه لا يستطيع تزويج نفسه بغير وليّ فكيف يكون وليّاً في التزويج لغيره؟! هذا كلّه إذا لم يأذن له مولاه و إلّا فانّه يصحّ مع إذنه كما لا يخفى.

فالجدّ أولى». «3» و المراد من الأوّل هو السابق في العقد.

و موثق عبيد بن زرارة: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل و يريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر؟ فقال: «الجدّ أولى بذلك ما لم يكن مضارّاً، إن لم يكن الأب زوّجها قبله، و يجوز عليها تزويج الأب و الجدّ». 4 إلى غير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال.

و لو تشاحَّ الأب و الجدّ قدّم اختيار الجدّ، و يدلّ عليه مضافاً إلى ما تقدّم من موثق عبيد بن زرارة صحيح محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام. «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه، و لابنه أيضاً أن يزوّجها»، فقلت: فإن هوى أبوها رجلًا و جدّها رجلًا آخر؟ قال: «الجدّ أولى بنكاحها». 5 إلى غير ذلك من الروايات، و هذا ممّا لا إشكال فيه، و لا ينافيه خبر فضل بن عبد الملك البقباق: «أنّ

______________________________

(1) النحل: 75.

(2) كان المناسب البحث عن هذا الفرع و ما بعده من الفروع بعد الفراغ من ولاية الأب و الجدّ، و قبل البحث عن ولاية الحاكم و الوصي و لكنّا اقتفينا أثر المحقّق لتسهيل الأمر على حضار البحث.

(3) 3- 5 الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح، الحديث 3، 2، 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 225

الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه و كان أبوها حيّاً و كان الجدّ مرضياً جاز»، قلنا: فإن هوى أبو الجارية هوى، و هوى الجدّ هوى، و هما سواء في العدل و الرضا؟ قال: «أحبُّ إليَّ أن ترضى بقول الجدّ». «1» فإنّ تكليف المزوّجة بالرضا لفعل الجدّ، دليل على أنّه وارد

في الكبيرة دون الصغيرة.

فلو كانا متشاحين و لكن سبق الأب بالتزويج على الجدّ، فهل يصحّ العقد و إن خالف الحكم التكليفي وجوباً أو استحباباً أو يبطل من أصل؟ لكن الظاهر الصحّة لأنّه فعل صدر من أهله و وقع في محلّه، و يدلّ عليه إطلاق صحيحة هشام ابن الحكم أعني قوله: «إذا زوّج الأب و الجدّ كان التزويج للأوّل» و إطلاق مفهوم صحيح عبيد بن زرارة حيث قال: «إن لم يكن زوجها قبله» فهو شامل لهذه الصور.

و ربّما يستظهر البطلان من قوله: «الجدّ أولى بنكاحها» بحجّة أنّ معناه، أنّ له الولاية دون الأب لكنّه غير تامّ، لأنّ استعمال صيغة التفضيل فيما إذا كان المفضّل واجداً للمبدأ دون المفضّل عليه، صحيح لكنه «2» غير ذائع، و الشائع ما إذا كان الطرفان واجدين له و على ذلك فمعنى قوله: «الجدّ أولى بنكاحها» أنّ لهما الولاية، و لكن للجدّ أولوية على الأب.

و بذلك يظهر عدم تمامية الاستدلال على البطلان بما في صحيح هشام فيما إذا تقارنا حيث قال: «فإن كانا جميعاً في حال واحدة فالجدّ أولى» «3» و ذلك لعدم دلالة البطلان على سلب الولاية عن الأب، و أمّا الحكم بالبطلان، فلعدم إمكان

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

(2) و منه قوله سبحانه: (قل أ ذلك خيرٌ أم جنة الخلد التي وعد المتّقون) (الفرقان/ 15) و قوله سبحانه: (ربّ السجن أحبّ إليّ ممّا يدعوننى إليه) (يوسف/ 33) و ليس الزنا محبوبا للمعصوم مثل يوسف. و للمحقق الكراجكي، تحقيق في الموضوع، لاحظ كنز الفوائد: 209 الطبعة الأولى.

(3) الوسائل: 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح، الحديث 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص:

226

الحكم بصحّة كليهما، و تقديم صحّة عقد الأب تقديم للمفضول على الفاضل فتعيّن صحّة عقد الجدّ.

و الأشبه بالقواعد عند سبق عقد الأب (كون الولاية لهما و أنّ المخالفة مخالفة حكم تكليفي لا وضعي) صحّة عقد الأب، و يمكن استظهار الصحّة من خبر أبي العباس البقباق «إذا زوّج الرجل فأبى ذلك والده فانّ تزويج الأب جائز و إن كره الجدّ، ليس هذا مثل الذي يفعله الجدّ ثمّ يريد الأب أن يردّه». «1» فانّ المقام داخل في قوله عليه السّلام: «و إن كره الجدّ» و أمّا الذيل فالظاهر أنّ المراد منه أنّه لو قام الجدّ بالعقد و أراد الأب التزويج بالغير فليس للأب إبطاله و ليس المقام من هذا القبيل إذ لم يصدر من الجدّ شي ء و إنّما العقد صدر من الأب.

أبواب عقد النكاح، الحديث 6 و 2 و 8.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 227

معاملة الجدّ و الأب، فلاحظ.

الخلاف: كتاب النكاح، المسألة 49.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 228

أهون منه.

الذي أدرك قبل الجارية و رضي بالنكاح ثمّ مات قبل أن تدرك الجارية أ ترثه؟ قال: «نعم يعزل ميراثها منه حتّى تدرك و تحلف باللّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها بالتزويج ثمّ يدفع إليها الميراث و نصف المهر».

قلت: فإن ماتت الجارية و لم تكن أدركت أ يرثها الزوج المدرِك؟ قال: «لا، لأنّ لها الخيار إذا أدركت». قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟ قال: «يجوز عليها تزويج الأب و يجوز على الغلام و المهر على الأب للجارية». «1» و قد اعترض على الاستدلال بالرواية بأمرين:

1- أنّ صدور الرواية حاك من كون التزويج واقعاً بالوليّ و هو ماض على الولد فكيف قال: «و أيّهما أدرك كان له الخيار»؟

و قد مضى الجواب عنه بأنّ المراد من «وليّان» هو الوليّان العرفيان من أُمّ أو أخ أو عمّ و ذلك لما في ذيله: «فإن كان أبوها هو الذي زوّجها».

2- حكمه فيها بنصف المهر على تقدير موته مع أنّ الموت غير منصّف و إن كان قبل الدخول، و يحمل على ما إذا دفع نصف المهر عند العقد كما هو، المستفاد من تقديم شي ء قبل الدخول و أنّ الباقي هو النصف خاصة.

إلّا إذا فسخ.

أو المراد هو الصحّة التأهلية و أنّه لو لحقه الرضا من الطرف الآخر تمّ العقد؟ و أمّا عدم جواز فسخه فضلًا عن ترتّب سائر الأحكام فلا لأنّها مترتّبة على التزويج و هو بعدُ غير متحقّق، لما عرفت من أنّ العقد الفضولي ما لم يلحق به الرضا المعتبر في العقد لا يعدّ مصداقاً للعقد فكيف يجب عليه الوفاء و لأجل ذلك لو بيع ماله من غيره بلا إذنه لم يمتنع عليه الانتفاع به و لو بالإتلاف، و على ذلك فلو فسخ المدرك المجيز، قبل رضا الآخر بطل العقد و إن رضي الآخر بعد الإدراك، و الرضا اللاحق إنّما يكون كاشفاً إذا لم يتوسّط بين العقد و الإجازة ما يبطله فإذا توسّط، فيرتفع الموضوع موضوع الإجازة و لا تتصف بالنقل و لا بالكشف و أمّا العزل في خبر الحذّاء، فلأنّ المفروض أنّ الراضي قد مضى، فلا يحتمل تطرّق البطلان من جانبه و إنّما يرجى الرضا من الآخر فيفرز سهمها أخذاً بالاحتياط.

نعم إنّ للمدرك المجيز الفسخ، و أمّا الطلاق قبل إجازة الآخر، فلا لأنّه فرع تحقّق النكاح و «لا طلاق إلّا بعد نكاح» و تصوّر أنّ الطلاق مبنيّ على فرض صدور الإجازة الكاشفة عن النكاح غير صحيح، لأنّ معنى الكشف هو إنشاء الزوجية من زمان صدورها إلى زمان العقد لا كونها كاشفة عن زوجية محقّقة في الواقع حتّى يصحّ لأجلها الطلاق فلا يصحّ الطلاق حتّى على القول بكونها كاشفة.

فلو بلغ و رضي و مات قبل اليمين لم يرث لأنّ الإرث ترتّب على الرضا الواقعي بالعقد و لا يعلم ذلك شرعاً إلّا باليمين و لا يكفي إظهار الرضا، و كون العقد كاملًا أو ناقصاً لا صلة له

بالبحث لأنّه على فرض كماله، لا يكفي في التوارث إلّا كشف الرضا الواقعي و هو غير مكشوف إلّا باليمين.

3- و لو أجاز الزوج و نكل عن اليمين ففي لزوم المهر عليه وجه لأنّ الزوجية قد تمّت بالرضا و اليمين شرط للإرث فهو لا يرث لعدم اكتشاف الرضا الواقعي

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 231

و لكن يدفع المهر لأنّ إقرار العقلاء نافذ في حقّهم.

المتأخّر: «و فيه خلاف فقد روي أنّه إن كان دخل بها الثاني كان العقد له ...». «1»

روى الكليني عن وليد بيّاع الاسقاط، قال: سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام و أنا عنده عن جارية كان لها أخوان زوّجها الأكبر بالكوفة و زوّجها الأصغر بأرض أُخرى؟ قال: «الأوّل بها أولى إلّا أن يكون الآخر قد دخل بها فهي امرأته و نكاحه

______________________________

(1) المبسوط: 4/ 182.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 233

جائز». «1»

يلاحظ عليه أوّلًا: أنّ الرواية ضعيفة بوليد لأنّه لم يوثق.

و ثانياً: لا قرينة في الرواية على كونهما وكيلين، و الظاهر أنّ الأخوين كانا فضوليين و كون الأخ الأكبر أحق، حكم أخلاقي لا شرعي ما دام لم يدخل الثاني بها، فإنّ الدخول كاشف عن الرضا بالعقد الثاني و معه لا يبقى محلّ للأوّل.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، قم - ايران، اول، ه ق نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 1، ص: 233

و حمله الشيخ في التهذيب على ما إذا جعلت المرأة أمرها إلى أخويها، و اتّفق العقدان في حالة واحدة فيكون عقد الأكبر أولى ما لم يدخل الذي عقد عليه الأصغر. «2»

يلاحظ عليه: أنّ كونهما وكيلين لا قرينة عليه، و أبعد منه فرض تقارن العقدين مع كون المفروض أنّ أحدهما عقد عليه بالكوفة و الأُخرى في أرض أُخرى.

2- إذا سبق أحد العقدين و لكن دخل بها الثاني، تستحق مهر المثل من الثاني و المسمّى من الأوّل و تردّ إليه بعد العدّة.

3- ربّما يستظهر من صحيحة محمّد بن قيس، كون المستحق مطلقاً من غير فرق بين الداخل و غيره هو المسمّى، قال: إنّ أمير المؤمنين عليه السّلام قضى

في امرأة أنكحها أخوها رجلًا ثمّ أنكحتها أُمّها بعد ذلك رجلًا و خالها أو أخ لها صغير فدخل بها فحبلت فاحتكما فيها فأقام الأوّل الشهود، فألحقها بالأوّل و جعل لها الصداقين جميعاً و منع زوجها الذي حقّت له أن يدخل بها حتّى تضع حملها ثمّ ألحق الولد بأبيه. «3»

لظهور «الصداقين» في المسمّيين. و يحمل على صورة تطابقه مهر المثل كما هو

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 7 من أبواب عقد النكاح، الحديث 4.

(2) الوسائل: 14 و الباب 7، الحديث 4 و عليه عبارة الشيخ في النهاية فلاحظ.

(3) الوسائل: 14، الباب 7 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 234

الغالب و استحقاقها الصداقين دليل على كونهما وكيلين من جانبها و إلّا فلا معنى للاستحقاق على فرض كون الأوّل فضولياً.

ذلك أنّ صحيحة أبي عبيدة «2» تدلّ على ضمان النصف.

معها فتحرم عليه بنت أخيه، بنت ابنه، بنت ابن ابنه، و بنت ابنته، و بنت بنت ابنته و بنت ابن ابنته.

7- بنات الأُخت: كلّ أُنثى تنتمي إلى أُخته بالولادة على النحو الذي ذكر في بنات الأخ.

و المراد بتحريم الأُمّهات و ما يتلوها، حرمة نكاحهنّ على ما تفيده مناسبة الحكم و الموضوع كما في قوله تعالى: (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَ الدَّمُ)، أي أكلها.

في أفعاله بمنزلة الساهي في أفعاله، فيترتّب ما يترتب عليه من قِود، و حدّ، و نفي ولد، و هو معنى قولهم عليهم السّلام: «إنّ الخمر مفتاح كلّ شرّ» «1»، و عدم توجيه الخطاب إليه باعتبار ارتفاع قابليته لذلك لا ينافي ترتّب الأحكام و لو للخطاب السابق على حال السكر.

و الفرق بين المعذور و عدمه هو الذي يستفاد من روايات باب الحدود، فقد سأل أبو عبيدة الحذّاء، أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة تزوّجت رجلًا و لها زوج فذكر الإمام حكمه ثمّ قال السائل: فإن كانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: «أ ليس هي في دار الهجرة؟» قلت: بلى، قال: «فما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلّا و هي تعلم أنّ المرأة المسلمة لا يحلّ لها أن تتزوّج زوجين، قال: و لو أنّ المرأة إذا فجرت قالت: لم أدر أو جهلت أنّ الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحدّ إذاً لتعطّلت الحدود». «2»

و تقرب منه صحيحة الكناسي، حيث سأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة تزوّجت في عدّتها و ذكر الإمام حكمه ثمّ سأل و قال: أ رأيت إن كان ذلك منها بجهالة قال: فقال: «ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلّا و هي تعلم أنّ عليها

______________________________

(1) مستدرك الوسائل: 17، الباب 5 من أبواب الأشربة المحرّمة، الحديث 9.

(2) الوسائل: 18، الباب 27 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 243

عدّة في طلاق أو موت و لقد كنّ نساء الجاهلية ليعرفن ذلك». «1»

كلّ ذلك يعرب عن الفرق بين الجاهل القاصر و المقصّر، بين المعذور و عدمه بين من أقدم عن بيّنة و حجّة شرعية

و من أقدم بدونها، و لا شكّ في وجود العذر في الخامسة دون السادسة، أعني: السكران بمحرّم.

في مقام البيان من هذه الجهة.

أضف إليه أنّ من المحتمل أن يكون الظن بمعنى الاطمئنان الذي هو علم عرفي. و الحقّ أن يقال: إنّ الفروج لا تستباح إلّا بإذن شرعي، ففي موارد الظن بالاستحقاق إن كان الظنّ حجّة، أو اعتقد كونه حجّة و إن لم يكن كذلك في الدوافع، فهو ملحق بالوطء بالشبهة، و إلّا فبما أنّه ليس مسوّغاً شرعيّا للوطء، لا يكون وطأً بشبهة، و المفروض أنّه ليس بنكاح صحيح.

و أمّا الروايات التي رواها صاحب الجواهر فلا يستفاد منها ما يمكن دعم مقالته و إليك بيانها:

1- عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: سئل عن رجل أصاب جارية من الفي ء فوطأها قبل أن يقسّم؟ قال: «تقوّم الجارية و تدفع إليه بالقيمة، و يحطّ له منها ما يصيبه من الفي ء، و يجلد الحدّ، و يدرأ عنه من الحدّ بقدر ما كان له فيها». «1»

أمّا الحدّ، فلأجل أنّه أقدم على الوطء قبل أن يقسّم، و أمّا درء الحدّ عنه بقدر ما كان له فيها، فلاستحقاقه بهذا القدر من الفي ء المتمثّل في المرأة، فلا دلالة له بما يدّعيه من كفاية مطلق الظن، و إن لم يكن حجّة.

2- روى زرارة: إذا نعى الرجل إلى أهله أو أخبروها أنّه طلّقها فاعتدّت ثمّ تزوّجت فجاء زوجها الأوّل، فإنّ الأوّل أحقّ بها من هذا الأخير دخل بها الأوّل أو لم يدخل بها و ليس للآخر أن يتزوّجها أبداً و لها المهر بما استحلّ من فرجها. «2»

______________________________

(1) الوسائل: 18، الباب 22 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 6.

(2) الوسائل: 14، الباب 16 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 245

3 روى محمّد بن قيس، قال: سألت

أبا جعفر عليه السّلام عن رجل حسب أهله أنّه قد مات أو قتل فنكحت امرأته و تزوّجت سريّته، فولدت كلّ واحد منهما من زوجها فجاء زوجها الأوّل و مولى السرية؟ قال: فقال: «يأخذ امرأته فهو أحقّ بها و يأخذ سريّته و ولدها و يأخذ عوضاً عن ثمنه». «1»

و لا يخفى، أنّه إذا نعي الرجل إلى أهله أو أخبر بالطلاق تطمئنّ المرأة به و لا تقدم بالعدّة إلّا بعد الطمأنينة و حصول السكينة، و لو أخبرت للخاطب بأنّها غير مزوّجة جاز للآخر تزويجها، فعدم إجراء الحدّ لأجل حصول الاطمئنان للمرأة و الرجل معاً أو اعتماد الرجل على قول المرأة في هذا المورد. إلى غير ذلك من الروايات التي لم يقيد الظن و الحسبان فيها بما يعول عليه، لأنّها لم تكن في مقام البيان، و قد درأ الحدّ عن الواطئ بشهادة الحال باعتقاد الرجل بأنّها غير ممنوعة، أو لأنّ القاضي لم يحرز كون اقتحامه بلا عذر شرعي، فما في خبر أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّ عليّاً قضى في الرجل الذي تزوّج امرأة لها زوج، فرجم المرأة و ضرب الرجل الحدّ قال: «لو علمت أنّك علمت لفضخت رأسك بالحجارة». «2» لا يدلّ على أنّ الرجم مخصوص بصورة العلم بعدم الاستحقاق حتّى يعذر عند احتمال الاستحقاق أو الظنّ به و إن لم يكونا حجّتين و ذلك لأنّ القيد (علمت) وارد مورد الغالب و هو العلم بعدم الاستحقاق.

من أبواب حدّ الزنا، الحديث 7.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 246

الظنّ المعتبر و إن كان محرّماً لما ذكر أنّ الفروج لا تستباح بالاحتمال لكن لم لا يجوز أن يثبت به النسب مع ظنّ الاستحقاق، نظراً إلى إطلاق النصّ و الفتوى، و أيّ مانع من القول بتحريم الوطء و ثبوت النسب معه إذا اقتضته الأدلّة الشرعية، و لعلّ المناط في الزنا و انتفاء الشبهة، العلم بعدم الاستحقاق مع انتفائه. «1»

يلاحظ عليه: أنّ التفكيك بين حرمة الوطء حرمة ذاتية و بين نفي النسب بعيد جدّاً، و ما ذكره من إطلاق الفتوى و النص قد عرفت حاله و أنّ الروايات لم تكن في مقام البيان. نعم يجب على القاضي في نفي النسب إحراز الموضوع و أنّه اعتمد على ما لا يعتمد مع علمه بكونه كذلك و إلّا فلو شكّ في أنّه هل كان عالماً بأنّه لا يعتمد عليه أو لا، يدرأ عنه الحدّ، و أمّا سائر الأحكام من ثبوت النسب و المهر و الميراث فيرجع فيه إلى القواعد.

و على ذلك فيعرّف الوطء الصحيح بأنّه الوطء المستحق شرعاً بعقد صحيح، أو تحليل، أو ملك، و الوطء بشبهة بأنّه الوطء غير المستحق شرعاً مع كونه معذوراً عقلًا و شرعاً في فعله. و أمّا على مختار الجواهر فهو الوطء الذي ليس بمستحق شرعاً مع ظنّه أو احتماله أنّه مستحق.

خصوص ذلك الحكم مورد للاتفاق إنّما الإشكال في ترتب سائر أحكام الأولاد مثل:

______________________________

(1) الجواهر: 29/ 252.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 247

1 تحريم نكاحه فيحرم على الزاني نكاح المخلوقة من مائه و على الزانية نكاح المتولّد منها بالزنا.

2- تحريم حليلته على الزاني.

3- عدم جواز القود بقتله.

4- الانعتاق القهري فيما إذا ملك المولود عن زنا أحد أبويه الزانيين بحجّة أنّ الإنسان لا يملك العمودين.

5- عدم جواز شهادته على الأب.

6- تحرم زوج البنت المولودة عن زنا على أُمّها.

7- الجمع بين الأُختين من الزنا أو إحداهما منه.

8- حبس الأب من دين ابنه إن منع منه.

9- الإرث.

10 قطع يده إذا سرق من ماله.

إلى غير ذلك من أحكام الأجانب المنتفية في مجال الآباء و الأمّهات و الأولاد.

دون غيره من متفرعات البنت، إنّما هو الإجماع أوّلًا و الاحتياط ثانياً. 2

يلاحظ عليه: أنّ ادّعاء الإجماع في هذه الأحكام التي اختلفت فيها الآراء بعيد جدّاً، و أمّا الاحتياط فهو يختلف حسب الموارد، فليس سلب الأحكام مطابقاً للاحتياط فسلب جواز النظر و إن كان يوافق الاحتياط لكن سلب حرمة تزويج حليلته ليس كذلك و قس عليه غيرها.

أضف إليه أنّه إذا دخلت البنت المتولدة من زنا في قوله: (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُكُمْ) (النساء/ 23) حرمت نكاحها أو في قوله تعالى: (وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبٰائِهِنَّ) (النور/ 31)، حرمت نكاحها للأب و يجوز إبداء الزينة له.

و أمّا الاستدلال على سلب جميع الأحكام بقوله: «و للعاهر الحجر» أي لا يكون نصيبها إلّا الحجر، فالظاهر أنّه مخصوص بمن تولّد من الزنا في فراش غيره و لم يعلم تولّده من الزاني أو من صاحب الفراش فالولد يلحق بصاحب الفراش لا بالزاني، و هو خارج عن البحث.

و لا يبعد الفرق بين الأحكام المتعلّقة بالولد بما هو ولد من غير فرق بين

______________________________

(1) 1 و 2 الحدائق: 23/ 312.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 249

شريعة و أُخرى و قوم دون آخر و ما يترتّب عليه في خصوص الشريعة الإسلامية، فتحريم النكاح و جواز النظر و وجوب النفقة من القسم الأوّل، و أمّا تحريم الاقتصاص و عدم جواز تملّك العمودين إلى غير ذلك من الأحكام فهي من خصائص الشريعة الإسلامية، و ذلك لأنّ المنساق من أدلّة القسم الأوّل هو ترتّب الأحكام على ما هو المرتكز عند العرف من الولد أعني المخلّق من ماء الإنسان، بخلاف المنساق من القسم الثاني، فالظاهر أنّ الموضوع هو المحكوم شرعاً بكونه

ولداً و المولود عن زنا ليس ولداً شرعياً، و هذه الضابطة حاكمة إلّا ما خرج بالدليل كالإرث فانّه عرفاً يتبع الولد العرفي و قيّده الإسلام بالولد الشرعي كما لا يخفى، و اللّه العالم.

بالطلاق و فراش الثاني ثابت.

يلاحظ عليه بأمرين:

1- أنّه يصحّ في المورد الثاني أعني: ما إذا طلقت زوجته فوطئت بالشبهة حيث يزول فراش الأوّل بالطلاق، لا في المورد الأوّل كما إذا وطأ زوجته ثمّ وطأها آخر بالشبهة فأتت بولد.

2- أنّ كلًا منهما ذو فراش بالنظر إلى حال الاجتماع، و المراد منه من كان وطؤه صحيحاً إمّا بالزوجية أو بالشبهة و إن كان بالنظر إلى الزمان الفعلي يختلف ففيما إذا وطأت زوجته ثمّ وطئت بالشبهة، فالفراش الفعلي للزوج لا للواطئ شبهة، و أمّا إذا طلقت و وطئت شبهة فلا فراش أصلًا، أمّا الزوج فلزوال زوجيته، و أمّا الثاني فلزوال الشبهة على أنّ المتبادر من الفراش هو الزوجة أو النازل منزلتها كالأمة.

نعم يمكن الاستدلال على هذا القول، ببعض الروايات الواردة فيما إذا كان العقد الثاني فاسداً فولدت على وجه يمكن لحوقها بهما، روى الحلبي عن أبي: عبد اللّه عليه السّلام: «إذا كان للرجل منكم الجارية يطأها فيعتقها فاعتدّت و نكحت، فإن وضعت لخمسة أشهر فإنّه من مولاها الذي أعتقها و إن وضعت

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 251

بعد ما تزوّجت لستة أشهر فانّه لزوجها الأخير». «1»

فإنّ الظاهر من قوله: «فإن وضعت بعد ما تزوّجت لستة أشهر» أنّه يلحق بالثاني و إن أمكن اللحوق بالأوّل أيضاً، لأنّ الخروج عن العدّة ربّما يتحقق بشهر أو شهرين و نظيره مرسل زرارة، «2» و غيره. نعم و هذه الروايات واردة فيما إذا كان الواطئ الثاني عاقداً، و إلحاق غيره به يحتاج إلى تنقيح المناط، و على كلّ تقدير فالعمل بقول المشهور أوفق.

منهما أو عدم إمكان اللحوق أصلًا فيلحق بالثاني أيضاً.

و يدلّ عليه خبر الصيقل، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سمعته يقول: و سئل عن رجل اشترى، جارية ثمّ وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها قال: «بئس ما صنع يستغفر اللّه و لا يعود»، قلت: فإنّه باعها من آخر و لم يستبرئ رحمها ثمّ باعها الثاني من رجل آخر و لم يستبرئ رحمها فاستبان حملها عند الثالث؟ فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «الولد للفراش و للعاهر الحجر». «3» و المراد الأخير الذي عنده الجارية.

2- أن لا يكون هناك فراش فعلي كما إذا وطأ الجميع عن شبهة، فلا مورد لقاعدة «الولد للفراش» فالمرجع عند المخاصمة هو القرعة، و يؤيّده ما رواه معاوية

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 58 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 1.

(2) الوسائل: 15، الباب 17 من أبواب أحكام الأولاد، الحديث 11 و لاحظ 12، و الباب 17 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 14.

(3) الوسائل: 14، الباب 58 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 3 و لاحظ الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 252

بن عمّار عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر فولدت فادّعوه جميعاً أقرع الوالي بينهم فمن قرع كان الولد ولده». «1»

تمّ الكلام في السبب الأوّل، و حان حين البحث عن السبب الثاني و هو الرضاع.

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 57 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 1 و لاحظ الحديث 42.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 253

حقيقة شرعية و لا متشرّعية

4- شرائط الرضاع.

5- الشرط الأوّل: كون اللبن عن نكاح صحيح.

6- حكم اللبن عن الوطء بالشبهة.

7- الشرط الثاني: حصول أحد التحديدات الثلاثة.

8- التحديد بالعدد

9- أدلّة القول باشتراط خمس عشرة رضعة

10- أدلّة القول بكفاية عشر رضعات

11- القضاء بين القولين.

12- التحديد بالأثر: نبت اللحم و شدّ العظم.

13- التحديد بالمدة

14- مشكلة عدم الانعكاس بين المدّة و كل من العدد و الأثر.

15- الشرط الثالث: كيفية الرضاع

16- أن تكون الرضعة كاملة

17- أن تكون الرضعات متوالية و تكون أيضاً بالرضاع لا بالإيجار

18- الشرط الرابع: كون الرضاع فيما دون الحولين

19- هل يشترط دون الحولين أيضاً في ولد المرضعة

20- الشرط الخامس: اتّحاد الفحل

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 255

أسباب التحريم 2- الرضاع

الثاني من أسباب التحريم بعد النسب هو الرضاع، و قد ورد به النصّ في الذكر الحكيم و السنّة النبوية و أحاديث العترة الطاهرة، و لا خلاف بين الأُمّة في أنّه من أسباب التحريم، و إنّما الخلاف في شروطه و فروعه.

و قد فصّلنا الكلام في هذا المجال في محاضراتنا التي ألقيناها، و لمّا قام قرّة عيني الفاضل المحقّق الشيخ حسن مكي دامت إفاضاته بنشر ما ألقيناه في خصوص باب الرضاع مشفوعاً برسالة «لا ضرر و لا ضرار» بدا لنا أن نجمل الكلام في المقام و نحيل التفصيل إلى تأليفه و رسالته، و لأجل ذلك نقتبس ممّا كتبه من أبحاثنا في الرضاع، ما يرجع إلى دليل التحريم و شروطه و نترك الباقي إلى كتابه.

و هناك سبب آخر للإيجاز في المقام و هو قلّة الابتلاء بمسائل الرضاع بعد ظهور الحليب المجفّف في العصور المتأخّرة حيث استغنت النساء

عن إرضاع أولادهنّ، و لعلّ هذه الحادثة الطارئة لا تطول و سوف يرجع الإنسان إلى التغذية بلبن الأُم الذي خلقه اللّه سبحانه في ثديها قبل أن يخرج الطفل إلى عالم الوجود، و ربّما نسمع من بعض الأطبّاء أنّ الغذاء الكامل للطفل هو لبن الأُمّ فقط و لا ينوبه شي ء و لكن أين الأُذن الواعية؟!

السنن الكبرى للبيهقي: 7/ 451.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 257

النسب، هو بنفسه محرّم من جهة الرضاع فالأُمومة مثلًا المتحققة بالنسب و المتحقّقة بالرضاع، سواء في الحكم. و عندئذ لا حاجة إلى تقدير لفظة «نظير» مع ما فيه من سقوط العبارة عن البلاغة الخاصة لكلام رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم.

قال الشيخ الأنصاري: «و إنّما عبّر بهذا للتنبيه على اعتبار اتّحاد العنوان الحاصل بالرضاع و الحاصل بالنسب في التحريم، صنفاً. مثلًا الأُمّ محرّمة من جهة النسب، فإذا حصل بالرضاع نفس هذا العنوان، حصل التحريم من جهة الرضاع. و لو حصل بالرضاع ما يلازمه (العنوان) مثل أُمومة أخيه لأبويه، لم يحرم ... إلى أن قال: فحاصل معنى هذا الحديث: التسوية بين النسب و الرضاع في إيجاد التحريم، و أنّ العلاقة الرضاعية تقوم مقام العلاقة النسبية و تنزل مكانها. «1»

فلو رضع صبيّ من امرأة حرمت عليه لا على أخيه لأبويه، لأنّها أُم أخيه لأبويه بالرضاع، لا أُمّه و العنوان المحرّم في النسب هو أُمّ نفس الانسان لا «أُمّ الأخ» و لو حرّمت أُمّ الأخ في النسب، فلكونها أُمّ المحرّم عليه لا لكونها أُمّ أخيه. و لأجل ذلك لا تكون العناوين الملازمة في النسب، محرّمة في الرضاع. فأُمّ الأخ للأبوين محرّمة في النسب دون الرضاع لأنّها في الأوّل ملازمة لأُمومة نفس الإنسان المحرّم عليه، بخلاف باب الرضاع فليست ملازمة للأُمومة فيه. و الأولى أن يبحث في ذلك عند البحث عن عموم المنزلة.

الأعظم في الرضاع: 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 258

الظاهر هو العدم، لأنّ المتبادر من الحديث قيام الرضاع مقام النسب. و النسب غير المصاهرة. قال سبحانه: (وَ هُوَ الَّذِي خَلَقَ مِنَ الْمٰاءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً) (الفرقان/ 54)

و على هذا فلو أرضعت امرأة ولدك فلا تحرم عليك أُمّها من حيث إنّها الجدّة الرضاعية لولدك، لأنّ جدّة الولد النسبي إنّما تحرم على الرجل لكونها أُمّ زوجته و الزوجية هنا منتفية، و مجرّد إرضاع ولد الرجل لا يصيّر المرضعة في حكم الزوجة لأنّه لا يصحح مصاهرة بلا ريب.

بخلاف ما لو ارضعت امرأة زوجتك الحقيقية محرّمة على الزوج، لا لقيام الرضاع مقام المصاهرة، بل لقيامه مقام النسب. و ذلك لأنّ المحرّم حسب قوله سبحانه: (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ) هو أُمّ الزوجة و الزوجية ثابتة هنا بلا ريب. و إنّما الكلام في ثبوت الجزء الثاني أعني: كون المرضعة للزوجة أُمّاً لها حكماً، و هو ما يثبته الحديث بنصّ دلالته، حيث نزّل الأُمّ الرضاعية منزلة الأُمّ الحقيقية. فقام الرضاع مقام النسب لا مقام المصاهرة.

و الحاصل أنّه إذا كانت المصاهرة منتفية، كما إذا ارضعت ولدك فلا يمكن إثبات الحرمة بالرضاع لأنّ مفاد أدلّة نشر الحرمة به، و إلحاقه بالنسب جعل كلّ عنوان حاصل به في حكم العنوان الحاصل بالنسب لا غير. ففي المثال الأوّل الذي ذكرناه، لا دليل على تنزيل مرضعة الولد مقام الزوجة حتى تحرم أُمّها على الزوج باعتبار أنّها أُمّ زوجته لأنّ الأُمومة محقّقة بالنسب (أُم المرضعة) و الزوجية منتفية، و الرضاع لا يصحح مصاهرة. «1»

و هذا بخلاف ما إذا كان النسب منتفياً و المصاهرة متحقّقة، كالأُمّ الرضاعية

______________________________

(1) أي أنّ إرضاع امرأة ولد رجل لا

يجعلها زوجة له، و لو حكما حتّى تتحقّق بذلك علاقات مصاهرية فيما بين الرجل و أنساب المرأة و لم يدع ذلك أحد.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 259

للزوجة الحقيقية، فالزوجية حاصلة لا تحتاج إلى التنزيل، و إنّما المحتاج إليه هو الأُمومة، فتنزل الأُمّ الرضاعية منزلة الأُمّ النسبية بمقتضى الحديث. فتكون المسألة من قبيل ما إذا كان الموضوع مركّباً من جزءين، أُحرز أحدهما بالوجدان، و الآخر بالتنزيل. و تكون النتيجة حرمة الأُمّ الرضاعية للزوجة على الزوج كما لا يخفى.

نعم ربما يستظهر «1» من الحديث معنى أضيق ممّا ذكرناه و هو أنّ المراد بلفظ النسب، النسب الحاصل بين المحرّم و المحرّم عليه، فالرضاع حينئذ إنّما ينزّل منزلة النسب، إذا كان التنزيل بين المحرّم و المحرّم عليه، كتنزيل الأُم الرضاعية للرجل منزلة الأُم الحقيقية. لا ما إذا كان التنزيل بين غيرهما كتنزيل الأُمّ الرضاعية للزوجة، منزلة الأُمّ الحقيقية لها، فانّ طرفي التنزيل فيه هما: الأُمّ الرضاعية للزوجة و الأُمّ الحقيقية لها، و أمّا الزوج فهو خارج عن حدود التنزيل، كما هو واضح.

و لكن هذا تقييد من غير دليل، بل المراد من النسب في الحديث مطلق النسب الموجب للتحريم سواء أ كان حاصلًا بين نفس المحرّم و المحرّم عليه كما مثّلناه، أم كان بين أحدهما و هو الأُمّ الرضاعية للزوجة هنا و طرف ثالث، و هو الزوج هنا. و لا يكون التنزيل لغواً، بل تؤثر حرمة الأُمّ الرضاعية للزوجة المنزّلة منزلة الامّ الحقيقة لها على الزوج.

و بهذا يظهر إمكان استفادة حرمة الأُمّ الرضاعية للمزني بها، على الزاني. و حرمة أُمّ الغلام الموقب فيه و ابنته و أُخته من الرضاعة، على الموقب. لأنّ الموضوع الحرمة مركّب من

أمرين: الأوّل: الزنا أو الإيقاب، و هو حاصل بالوجدان. و الثاني: كون المرأة أُمّاً للمزني بها أو الغلام الموقب فيه، أو بنتاً أو أُختاً له، و هذا ثابت بتنزيل الحديث الرضاعيات من الأُمّ و البنت و الأُخت مكان النسبيات منهنّ فتحرمن جميعهنّ على الزاني و الموقِب كحرمة النسبيات.

______________________________

(1) نقله الشيخ الأعظم في أول رسالة الرضاع المطبوعة في ملحقة بالمكاسب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 260

لا يكون مثبتاً. كما أنّه يجوز التمسّك عند عدم الأصل الموضوعي بالأصل الحكمي، أعني: بقاء الحلّية و جواز التزويج، كما لا يخفى. و بهذا تبيّن أنّ المرجع في الشبهات الحكمية هو الإطلاقات، و في الشبهات الموضوعية هو الأُصول العملية. إلى هنا تمّ ما يرجع إلى أصل القاعدة و إليك الكلام في شرائطها.

______________________________

(1) الحاصل من كلمات أهل اللغة أنّ الرضاع مطلق مصّ اللبن من الثدي بالفم فليس له معنى سوى المعنى اللغويّ.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 261

و لزوم النفقة، و لزوم المهر على الموطوءة، و الاعتداد.

و يمكن الاستدلال بما ورد عنهم عليهم السّلام من أنّ «لكلّ قوم نكاحاً» «1» في الأنكحة الرائجة بين المجوس و غيرهم. فإذا تلقّى الشارع هذه الأنكحة الفاسدة في شرعنا، بالقبول في الظاهر، و رتّب عليها أثر النكاح الصحيح واقعاً، فيلزم تلقّي الوطء عن شبهة كالوطئ عن النكاح الصحيح. و الجامع بينهما هو الشبهة، غاية الأمر أنّ الشبهة في القسم الأوّل حكمية و في الثاني موضوعية، و هو بمجرّده لا يكون فارقاً بين الأمرين. فإذا كان إقدام الإنسان على عمل باعتقاد كونه عملًا صحيحاً، مرضياً عند اللّه، فلا ريب أنّ الشارع يتلقّاه صحيحاً و يرتّب عليه الأثر.

و بذلك يظهر ضعف ما نقل عن الحلّي من التردّد، فتمسك بأصالة الحلّية تارة، و بمنع وجود العموم في الأدلّة أُخرى، و عدم الدليل على عموم المنزلة أي تنزيل المتولّد عن شبهة منزلة الولد الصحيح ثالثة. و الكلّ ضعيف، لبطلان الأصل بعد وجود الدليل، كما تقدّم. و شمول إطلاق قوله تعالى: (وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ) للموطوءة عن شبهة لكونها أُمّاً رضاعية قطعاً. و ثبوت التنزيل

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 83، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 263

كما قدّمنا في قوله: «فإنّ لكلّ قوم نكاحاً» و غيره من غير فرق بين كون الشبهة من الطرفين أو من طرف واحد. كالأمّ في المقام.

لا المصّتان و تحرم الثلاث رضعات فما فوقها، و به قال أبو عبيدة و أبو ثور. و قالت طائفة: المحرّم خمس رضعات، و به قال الشافعي. و قالت طائفة: عشر رضعات». «2»

و أمّا الخاصّة: فلهم في المسألة أقوال أشهرها ثلاثة:

1- عشر رضعات.

2- خمس عشرة رضعة.

3- ما أنبت اللحم و شدّ العظم.

قال الشيخ رحمه اللّه في الخلاف: «من أصحابنا من قال: إنّ الذي يحرم من الرضاع عشر رضعات متواليات لم يفصل بينهنّ برضاع امرأة أُخرى. و منهم من قال: خمس عشرة رضعة و هو الأقوى أو يوم و ليلة أو ما أنبت اللحم و شدّ العظم إذا لم يتخلل بينهن رضاع امرأة أُخرى». 3

و قال العلّامة في المختلف: «ذهب المفيد و سلّار و ابن البراج و أبو الصلاح و ابن حمزة إلى أنّ المحرِّم من الرضاع باعتبار العدد عشر رضعات متواليات، و هو قول ابن أبي عقيل من قدمائنا و قال الشيخ في النهاية و المبسوط و كتاب الأخبار:

______________________________

(1) 1 و 3 الخلاف: 3/ 68، كتاب الرضاع، المسألة 3.

(2) بداية المجتهد: 2/ 35.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 265

لا يحرم أقلّ من خمس عشرة رضعة، و قال ابن إدريس في أوّل كتاب النكاح: المحرِّم عشر رضعات متواليات. إلى أن قال: و الذي أُفتي به و أعمل عليه الخمس عشرة رضعة لأنّ العموم قد خصّصه جميع أصحابنا المحصّلين و الأصل الإباحة و التحريم طارئ، فبالإجماع من الكلّ يحرم الخمس عشرة رضعة فالتمسك بالإجماع أولى و أظهر، فإنّ الحقّ أحقّ أن يتّبع ... إلى أن قال: و قال ابن الجنيد: قد اختلفت الرواية من الوجهين جميعاً في قدر الرضاع المحرِّم إلّا أنّ الذي أوجبه الفقه

عندي و الاحتياط المرّ لنفسه: أنّ كلّ ما وقع عليه اسم رضعة و هو ما ملأت بطن الصبي إمّا بالمصّ أو بالوجور يحرّم النكاح. و قال الصدوق في المقنع: لا يحرّم من الرضاع إلّا ما أنبت اللحم و شدّ العظم. و روى أنّه لا يحرّم من الرضاع إلّا رضاع خمسة عشر يوماً و لياليهن ليس بينهنّ رضاع و به كان يفتي شيخنا محمّد بن الحسن رحمه اللّه». «1»

نقول: لا ريب أنّه لا يكفي مسمّى الرضاع و لا الرضعة الواحدة، إجماعاً و سنّة مستفيضة، بل كتاباً أيضاً، لعدم صدق الأُمّ، الواردة في قوله سبحانه: (وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ)، على من أرضعت طفلًا مرّة أو مرّتين. و مثله قوله سبحانه: (وَ أَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ) بل يتوقّف صدقها على أن يرتضع الولد من لبنها مقداراً يتحقّق معه عرفاً عنوان الأُمومة و غيرها من العناوين المحرّمة، فالعرف و الاعتبار متصادقان على عدم كفاية المسمّى و الدفعات القليلة.

و من هنا يظهر بطلان ما نقل عن الليث من نشر الحرمة بمثل ما يفطر به الصائم و ما نقلناه عن أبي حنيفة و أصحابه و مالك و الأوزاعي و الثوري من التحريم بمطلق الرضاع و إن قلّ. و من الغريب ذهاب صاحب الدعائم إلى هذا القول مستنداً إلى رواية رواها عن علي عليه السّلام قال: و عن عليّ عليه السّلام أنّه

______________________________

(1) المختلف: 3/ 70، كتاب النكاح.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 266

قال: «يحرم من الرضاع قليله و كثيره و المصّة الواحدة تحرّم». ثمّ أضاف قائلًا: «و هذا قول بيّن صوابه لمن تدبّره و وفّق لفهمه لأنّ اللّه عزّ و جلّ قال: (وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ)، فالرضاع يقع على

القليل و الكثير» الخ. «1»

و لكنّه غفل عن أنّه و إن صدق الرضاع بالقليل، لكنّه لا يصدق عنوان الأُمّ الذي هو الموضوع في الآية. خصوصاً إذا قلنا بأنّ تحقّق هذه العناوين بالإرضاع لم يكن أمراً مبتدعاً في الإسلام بل كان دارجاً قبله في عصر الجاهلية، و من المعلوم عدم تحقّق الأُمومة عندهم بمسمّى الإرضاع.

و منه يظهر بطلان ما نقل عن ابن الجنيد من تحديده بالرضعة الكاملة و هي ملأها بطن الصبي.

نعم روى الشيخ بإسناد صحيح عن علي بن مهزيار عن أبي الحسن عليه السّلام أنّه كتب إليه يسأله عمّا يحرم من الرضاع؟ فكتب عليه السّلام: «قليله و كثيره حرام». «2»

و روى «3» عن زيد بن علي عن آبائه عن علي عليه السّلام قال: «الرضعة الواحدة كالمائة رضعة لا تحل له أبداً» «4». و لكنّهما مضافاً إلى الحزازة الموجودة في متنها، حيث إنّ ظاهر قوله: «قليله و كثيره حرام» أنّ نفس الرضاع قليله و كثيره حرام مع أنّ المراد أنّ قليله و كثيره «محرِّم» محمولان على التقية، و قد أعرض الأصحاب عنهما، و انعقدت الشهرة على خلافهما.

و قد حمل الشيخ رحمه اللّه أوّلهما على ما إذا بلغ الحدّ الذي يحرم، فانّ الزيادة

______________________________

(1) دعائم الإسلام: 2/ 240، الرقم (920).

(2) الوسائل: 14، كتاب النكاح، الباب 2 من أبواب ما يحرم من الرضاع، الحديث 10.

(3) في السند الحسين بن علوان و هو عامي لم يوثق، و عمرو بن خالد و هو إمامي مجهول.

(4) المصدر نفسه، الباب 2، الحديث 12.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 267

قلّت أو كثرت تحرّم، و قال الشيخ الحرّ في الوسائل: و يمكن حمله على الكراهة و على تحديد كلّ رضعة فانّه

إن رضع قليلًا أو كثيراً فهي رضعة محسوبة من العدد إلى آخر كلامه و ذكر في الخبر الثاني نحو ما ذكر في الأوّل. و الأقرب الحمل على التقية.

و أمّا ما رواه ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عمّا يحرم من الرضاع قال: إذا رضع حتّى يمتلئ بطنه، فانّ ذلك ينبت اللحم و الدم، و ذلك الذي يحرّم». «1»

و ما أرسله ابن أبي عمير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «الرضاع الذي ينبت اللحم و الدم، هو الذي يرضع حتّى يتضلّع، و يمتلي و ينتهي نفسه». «2»

فالظاهر أنّهما واردان في مقام تحديد كيفية الرضعة، لا تحديد الرضاع المحرِّم بها كما لا يخفى.

إرسالها بقرينة «أو غيره». و قد ذكر لها محامل منها حمل الشيخ على كون الرضعات متفرّقات من نساء شتى، و احتمل الشيخ الحرّ رحمه اللّه الحمل على الإنكار. و أمّا ما ذكره من الحمل على التقية، فهو بعيد غايته كما لا يخفى.

الحديث 709 عن محمّد بن علي بن محبوب عن محمّد بن الحسين، عن محمّد بن سنان عن حريز، عن الفضيل بن يسار عن أبي جعفر عليه السّلام. و لكن الموجود فيه «المجبورة» بالجيم. و احتمل في ذيله أن يكون المراد من الحديث نفي التحريم عمّن أرضعه رضعة أو رضعتين، ثمّ استشهد بالروايات الواردة بهذا المعنى.

و أورده في التهذيب بالسند نفسه، ج 7، الحديث 1305 و لكن بدل قوله «ثمّ يرضع»، قوله «قد رضع» و ما في الاستبصار أصحّ. كما أنّ الموجود فيه «المجبورة» بالجيم.

(2) الوسائل: 14، كتاب النكاح، أبواب ما يحرم بالرضاع، الباب 2، الحديث 7 و قد سقط من نسخة الوسائل المطبوعة «عن أبي عبد اللّه عليه السّلام». رواه الشيخ في التهذيب ج 7، الحديث 1334، عن علي بن الحسن بن فضال عن أيوب بن نوح عن حريز عن الفضيل بن يسار عن عبد الرحمن ابن أبي عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام. و قوله في الرواية (أو أُمّ تربى) يحتمل قوياً أن يكون ترديداً من الراوي أو اختلافاً في النسخ أدرج في المتن، و يؤيّده ما نقله الصدوق كما سنذكره و قال الشيخ في ذيل الرواية بعد إيرادها: إنّ القصد بهذه الرواية نفي التحريم عمّن يرضع رضعة أو رضعتين أو ما أشبه ذلك.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 270

منها: ما رواه عمر بن يزيد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الغلام يرضع الرضعة و الثنتين؟ فقال: «لا يحرّم». فعددت عليه حتى أكملت عشر رضعات، فقال: «إذا كانت متفرقة فلا». «1»

و دلالة الرواية كما ترى بالمفهوم، و هو أنّ العشر إذا كانت متوالية فانّها تحرّم مع أنّ

عمر بن يزيد نفسه روى عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّ الخمس عشرة رضعة لا تحرّم، كما مرّ، فكيف يمكن أن نأخذ عنه التحريم بالعشر.

و منها: ما رواه هارون بن مسلم عن مسعدة بن زياد العبدي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا يحرّم من الرضاع إلّا ما شدّ العظم و أنبت اللحم، فأمّا الرضعة و الثنتان و الثلاث حتى بلغ العشر إذا كنّ متفرقات فلا بأس» «2» و قد نقله هارون بن مسلم تارة عن مسعدة كما أوردناه و أُخرى بلا واسطة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام.

و الاستدلال به بالمفهوم كسابقه. و أورد عليه في الجواهر بأنّ الظرف فيه إذا كان متعلّقاً بالبأس المنفي، اقتضى مفهومه تحريم ما دون العشر أيضاً مع الاجتماع «3» نعم، لا يرد ما ذكره على رواية عمر بن يزيد، كما هو واضح لمن تدبّر. غير أنّ دلالة هذا أيضاً بالمفهوم الذي لا يعدِل دلالة ما يخالفه.

و منها: ما رواه عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الرضاع ما أدنى ما يحرم منه؟ قال: «ما ينبت اللحم و الدم ثمّ قال: أ ترى واحدة تنبته؟» فقلت: اثنتان أصلحك اللّه؟ فقال: «لا». فلم أزل أعد عليه حتى بلغت

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 2 من أبواب ما يحرم بالرضاع» الحديث 5. و قد وقع في سند الشيخ الوارد في الوسائل المطبوعة سقط فالراوي عن عبد اللّه بن سنان هو الحسن بن علي ابن بنت الياس و هو الحسن بن علي بن زياد، ثقة من وجوه الطائفة. فالرواية صحيحة.

(2) الوسائل: 14، كتاب النكاح، أبواب ما يحرم بالرضاع، الباب 2، الحديث 9، و كذلك الحديث 19.

(3)

الجواهر: 29/ 284.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 271

عشر رضعات». «1»

و لكن في دلالة هذه الرواية نظر، إن لم نقل إنّه على خلافه أدلّ. فانّ الظاهر من ذيل الرواية «إنّي لم أزل أعدّ عليه حتّى بلغت عشر رضعات و هو يقول: لا».

و منها: ما رواه عبيد بن زرارة أيضاً قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّا أهل بيت كبير، فربّما كان الفرح و الحزن الذي يجتمع فيه الرجال و النساء، فربّما استخفت المرأة أن تكشف رأسها عند الرجل الذي بينها و بينه رضاع، و ربّما استخف الرجل أن ينظر إلى ذلك، فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال: «ما أنبت اللحم و الدم» فقلت: و ما الذي ينبت اللحم و الدم؟ فقال: «كان يقال: عشر رضعات»، قلت: فهل تحرم عشر رضعات؟ فقال: «دع ذا و قال: ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع». «2»

و لكن الرواية ظاهرة في الإعراض عن كفاية العشر فكيف تكون دليلًا عليها؟ مع أنّها لو سلّمنا دلالتها على العشر، كانت خارجة مخرج التقية و ما شابهها، كما لا يخفى. على أنّ عبيد هو الذي روى عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «عشر رضعات لا يحرِّمن شيئاً». «3» فكيف، يمكن الاستناد على قوله هذا.

هذا غاية ما يمكن الاستدلال به على تحريم العشر، و لكن تعارضه روايات:

منها: صحيحة علي بن رئاب عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم». قلت: فيحرم عشر رضعات؟ قال: «لا، لأنّه لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات». «4»

______________________________

(1) الوسائل: 14، كتاب النكاح، أبواب ما يحرم بالرضاع، الباب 2، الحديث 21.

(2)

المصدر نفسه، الحديث 18.

(3) المصدر نفسه، الحديث 3.

(4) المصدر نفسه، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 272

و منها: موثقة عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سمعته يقول: عشر رضعات لا يحرّمن شيئاً». «1»

و منها: موثقة عبد اللّه بن بكير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سمعته يقول: عشر رضعات لا تحرم». «2»

و منها: موثقة زياد بن سوقة عن أبي جعفر عليه السّلام: «... فلو أنّ امرأة أرضعت غلاماً أو جارية عشر رضعات من لبن فحل واحد و أرضعتهما امرأة أُخرى من فحل آخر عشر رضعات لم يحرم نكاحهما». «3»

في التحريم تعبّداً.

و منها: عدم انحصار المحرّم في ذلك، فانّ رضاع المتبرعة أيضاً محرّم.

يلاحظ عليه: أنّ تعليق الحرمة بما ذكر في الرواية إنّما كان لأجل التحرز عن كفاية الرضعة و الرضعتين فما فوقهما ممّا دون العشر، فهي غير محرّمة، بخلاف الظئر المستأجرة و الخادم المشتراة و الأُمّ المربّية، فإنّ المتحقّق معهنّ غالباً هو الإرضاع بالعدد المحرّم فما فوقه.

و منها: أنّ قوله: «ثمّ ترضع عشر رضعات»، إن كان مختصّاً بالظئر، كان مخالفاً للظاهر عند الخصم.

يلاحظ عليه: أنّه لا مانع من الرجوع إلى الجميع باعتبار كلّ واحد. مع أنّ الموجود في النسخ «يرضع» بالياء» لا بالتاء، فإذا قرأ بالمجهول أو بالمعلوم كان راجعاً إلى الصبي، و ينتفي الإشكال من أصله.

و منها: أنّ في طريقها محمّد بن سنان الذي ضعّفه الشيخ و النجاشي و ابن الغضائري.

و فيه، أنّ ضعفه إن سلّم مجبور بعمل كثير من الأصحاب، و هذه طريقة القوم و طريقة صاحب الجواهر نفسه في مسائل كثيرة، فلما ذا أغمض عنها في هذا الموضع، مع أنّه كما وردت روايات في ذمّ محمّد بن سنان قد وردت أُخرى في مدحه؟ فتضعيفه محلّ نظر. و قد أوضحنا حاله في كتابنا «كلّيات في علم الرجال».

و الحقّ أنّ هذه الوجوه لا تصلح لإسقاطها عن الحجّية، فلا بدّ من الرجوع إلى المرجّحات التي منها الأبعدية عن قول العامة. و قد عرفت ممّا نقلناه سابقاً من كلام الشيخ في الخلاف و ابن رشد في بداية المجتهد، أنّ العامة يميلون إلى جانب القلّة، فيكون الخمس عشرة أبعد عن قولهم، فالعمل به متعيّن.

ثمّ على فرض عدم الترجيح بين الروايات، فهل المرجع في مورد الشكّ هو

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 274

آية

الحلّ، أعني: قوله سبحانه: (وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوٰالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسٰافِحِينَ) (النساء/ 24) أو أنّ المرجع قوله سبحانه: (وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ) (النساء/ 23) لصدق قوله (أَرْضَعْنَكُمْ) على الأقلّ من خمس عشرة رضعة. الظاهر هو الأوّل لوجهين:

1- ما ربما يقال من عدم وجود الإطلاق في المخصص لكونه بصدد بيان أصل التشريع، و لذلك اكتفى بذكر الأُمّهات و الأخوات من الرضاعة دون غيرهما. و لكنه موضع تأمّل.

2- على فرض التسليم، فقد قام الإجماع و تضافرت السنّة على أنّ الرضاع محرّم إذا بلغ عدد الرضعات حدّاً خاصّاً، و دار الأمر بين الأقلّ و الأكثر، فهو حجّة قطعاً في الأكثر و مشكوك الحجّية في الأقلّ، أعني: العشر رضعات، فلا يؤخذ إلّا بما هو حجّة قطعاً، و يرجع في المشكوك إلى العمومات التي هي حجّة مطلقاً، خرج ما خرج قطعاً. «1»

ص: 275

2- ما رواه عبد اللّه بن سنان قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: «لا يحرم من الرضاع إلّا ما أنبت اللحم و شدّ العظم». «1»

3- صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام و أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا رضع الغلام من نساء شتّى و كان ذلك عِدَّة، أو نبت لحمه و دمه عليه، حرم عليه بناتهنّ كلهنّ». «2»

4- و صحيحته عن أبي جعفر أو أبي عبد اللّه عليهما السّلام قال: «إذا رضع الغلام من نساء شتّى فكان ذلك عدّة، أو نبت لحمه و دمه عليه، حرم بناتهنّ كلّهن». «3»

و يظهر من كثير من الروايات أنّه الأصل و أنّ التحديد بالعدد و الزمان طريقان إليه، و دونك بعضها:

5- ما رواه علي بن رئاب في الصحيح عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت ما يحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم». قلت: فيحرم عشر رضعات؟ قال: «لا، لأنّه لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات». «4»

6- ما رواه مسعدة بن زياد العبدي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا يحرم من الرضاع إلّا ما شدّ العظم و أنبت اللحم، فأمّا الرضعة و الثنتان و الثلاث حتّى بلغ العشر إذا كنّ متفرّقات فلا بأس». «5»

7- ما عن عبيد بن زرارة قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّا أهل بيت

______________________________

(1) الوسائل: ج 14، كتاب النكاح، أبواب ما يحرم بالرضاع، الباب 3، الحديث 2.

(2) المصدر نفسه، الحديث 3.

(3) المصدر نفسه، الباب 15، الحديث 2. و الظاهر اتّحادها مع الرواية السابقة إلّا أنّ الكليني أوردهما في موضعين من كتابه مع اختلاف طفيف في المتن.

(4)

المصدر نفسه، الباب 2، الحديث 2.

(5) المصدر نفسه، الحديث 9.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 276

كبير ... إلى أن قال: فما الذي يحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم و الدم»، فقلت: و ما الذي ينبت اللحم و الدم؟ فقال: «كان يقال عشر رضعات» الحديث. «1»

8- و ما رواه أيضاً عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن الرضاع ما أدنى ما يحرم منه؟ قال: «ما ينبت اللحم و الدم ثمّ قال: أ ترى واحدة تنبته؟» فقلت: اثنتان أصلحك اللّه فقال: «لا»، فلم أزل أعد عليه حتّى بلغت عشر رضعات. «2»

9- ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبي الحسن عليه السّلام قال: قلت له: يحرم من الرضاع الرضعة و الرضعتان و الثلاثة؟ قال: «لا، إلّا ما اشتدّ عليه العظم و نبت اللحم». «3»

و قد علّل في بعض الروايات شرطية امتلاء بطن الرضيع بأنّه الذي ينبت اللحم و الدم.

10 عن ابن أبي يعفور قال: سألته عمّا يحرم من الرضاع؟ قال: «إذا رضع حتى يمتلي بطنه، فانّ ذلك ينبت اللحم و الدم و ذلك الذي يحرم». «4»

1- 1 و روى محمّد بن أبي عمير، عن بعض أصحابنا رواه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «الرضاع الذي ينبت اللحم و الدم هو الذي يرضع، حتّى يتضلع، و يتملى، و ينتهي نفسه». «5»

و يلوح من جميع ما أوردناه أنّ الأثر هو الأصل في التحريم، و قد جعل الشارع العدد و الزمان طريقين إلى حصوله و تحقّقه.

______________________________

(1) الوسائل: 14، كتاب النكاح، أبواب ما يحرم بالرضاع، الباب 2، الحديث 18.

(2) المصدر نفسه، الحديث 21.

(3) المصدر نفسه، الحديث 23.

(4) المصدر نفسه، الباب 4، الحديث 1.

(5) المصدر

نفسه، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 277

ثمّ إنّه جعل الأثر في سبعة منها، أعني: الرواية الأُولى و الثالثة و الرابعة و السابعة و الثامنة و العاشرة و الحادية عشرة، إنبات اللحم و الدم. و في أربعة منها، أعني: الثانية و الخامسة و السادسة و التاسعة، إنبات اللحم و العظم. و لا يخفى أنّ الدم أسرع نباتاً من اللحم، و هو أسرع من العظم. فلو كان الميزان هو الدم، لحصل التحريم قبل أن يتحقّق الثاني و الثالث. و سيأتي التوفيق بين الطائفتين.

الأخبار و لمخالفتها إجماع الطائفة.

2- ما رواه الصدوق في المقنع قال: «و روي أنّه لا يحرم من الرضاع إلّا ما ارتضع من ثدي واحد سنة». «2»

و فيه ما في سابقه مع أنّه مرسل.

كما هو واضح.

فكلّ ما تقدّم من الروايات متروك أو مؤوّل كما عرفت، مع انعقاد الإجماع على خلافه. و المعوّل عليه في تحديد المدّة ما يلي:

اليوم و الليلة أو الأثر) لمن لم يضبط العدد، و مقتضاه عدم اعتبارهما مع العلم بالنقص عن العدد.

و الحقّ أنّ عدم انعكاس العلامتين (المدّة و العدد) معضلة تحتاج إلى تدبير تام للدفاع عنها. «1»

و أمّا عدم الانعكاس من جانب الأثر فغير مضرّ، ضرورة ندرة اتفاق حصول الأثر المحسوس قبل المدّة و العدد، فالقول بكون الأثر علامة مستقلّة، لا يضرّ بكون العدد و المدّة علامتين.

على أنّ للأثر مادّة افتراق لا يزاحم فيها العلامتين و هي ما إذا تحقّق الأثر

______________________________

(1) أقول: يمكن أن يقال: إنّ طبيعة التحديد بالعدد تقتضي كون الرضعات كاملة، و على هذا يكون تحديد الشارع المحرّم بالمدّة ناظراً إلى الرضعات الناقصة فحسب. و على ذلك، فلو وقع الرضاع برضعات كاملة اشترط وقوع خمس عشرة رضعة مع الشرائط الآتية حتى يحصل التحريم. و لو وقع الرضاع برضعات ناقصة متتالية اشترط أن يستغرق مدّة يوم و ليلة حتى يحصل التحريم. (المقرّر)

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 282

نتيجة رضاع لفترة طويلة تخلّلها رضاع من امرأة أُخرى، فإنّ الحقّ أنّه يحرم، و إن كان بالنظر إلى العدد و المدّة غير واجد لشرائطهما.

الناظر في أخبار الباب يحدس بأنّ الشارع اعتبر في نشر الحرمة بالرضاع مرتبة خاصة يتكوّن معها لحم الصبي و عظمه من لبن المرضعة، و لم يكتفِ بالإنبات و الشدّ العقليين اللذين يحصلان بالرضعة الواحدة فما فوقها.

و هذا مضافاً إلى المرسل و الخبر الماضيين، فانّ القدر المتيقّن منهما هو العدد دون الأثر، فانّه يحصل بالرضعات الناقصة إذا استمرّ الرضاع مدّة طويلة، كما لا يخفى. و لا يشترط فيه التضلّع و التملي.

و منه يظهر عدم اشتراط كمالية الرضعة في النشر بالأثر، فانّ الملاك فيه هو شدّ العظم و نبات اللحم، و هو كما يحصل بالرضعات الكاملة، يحصل بالناقصة أيضاً على الوجه الذي ذكرناه. و أمّا الروايتان (المرسل و الخبر) فقد عرفت حالهما و لو أخذ بظاهرهما المتوهم للزم خلاف الواقع، فانّ النبات لا يتوقّف على الكمال.

و أمّا شرطيته في التحريم بالمدّة، فربّما يقال بالشرطيّة لأجل عدم صدق رضاع يوم و ليلة بالرضعات الناقصة. و لكنّه ضعيف جداً، فانّ الملاك في التحريم بالتقدير الزماني هو أن يعيش الطفل على لبن المرضعة و يتغذّى به. و هذا كما يحصل بالرضعات الكاملة يحصل بالناقصة أيضاً، غاية الأمر انّ عدد الرضعات في اليوم و الليلة يزيد إذا كانت الرضعات ناقصة، و ينقص إذا كانت كاملة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 285

و إن شئت قلت: إن كان التقدير بالزمان أمارة على حصول الغاية، أعني: الإنبات و الشدّ، فلا فرق بين رضاعه الرضاع الناقص أو الكامل، بعد فرض أنّ الطفل لا يبقى جائعاً طوال الزمان المفروض، و لو فرض ارتضاع الصبي بعض الرضعة ثمّ اشتغل بلعب و نحوه، ثمّ بعد فصل طويل رضع رضعة كاملة، و هكذا في جميع المدّة

يصدق عليه رضاع يوم و ليلة.

بل بعض يوم أو بعض ليلة. و القول بكفاية التلفيق في المقام بأن يرضع من لبنها في اليوم اللاحق مثل المقدار الذي رضعه من غيرها في اليوم الأوّل، يحتاج إلى دليل.

و أمّا التقدير بالأثر، فالظاهر عدم اشتراطه بالتوالي، لحصول الملاك المنصوص في الحديث، حصل التوالي أم لم يحصل، كما لا يخفى.

الصور، كالوجور من الثدي من دون امتصاص أو و جور الحليب إذ شرطية التقام الثدي أو امتصاصه غير واضحة.

و الروايتان، مضافاً إلى الشذوذ في متنهما، ناظرتان إلى لزوم وحدة المرضعة أثناء الارتضاع سنة أو سنتين من دون نظر إلى شرطية كون ذاك الرضاع من الثدي، هذا مع ما عرفت من اشتمالهما على ما لا نقول به من السنة و السنتين.

فالأحوط، إن لم يكن أقوى، نشر الحرمة في بعض الصور التي ليست بعيدة عن المتعارف، كالإيجار مباشرة من الثدي في حلق الصبي عند رفضه التقامه.

و أمّا لو أفرغ اللبن في وعاء ثمّ جعله جبناً و أُطعم للصبي فلا يحرم قطعاً. «4»

و هل يلزم الامتصاص من الثدي من الحَلَمة، أو يكفي الامتصاص من ثقب في الثدي، ناشر للحرمة أيضاً؟ الثاني أقرب إلى الاحتياط، بل لا يخلو من قوّة.

ثمّ، لو رضع من ثدي المرأة الحية بعض الرضعات ثمّ أكملها منها و هي ميتة، لم ينشر الحرمة للشك في صدق إطلاقات الرضاع على هذا المورد، مضافاً إلى

______________________________

(1) بداية المجتهد: 2/ 37.

(2) الوسائل: 14، كتاب النكاح، أبواب ما يحرم بالرضاع، الباب 2، الحديث 13.

(3) المصدر نفسه، الباب 5، الحديث 8.

(4) لعدم تبادره من روايات الباب بلا شبهة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 288

أنّها خرجت بالموت عن التحاق الأحكام بها، كما ذكر المحقّق في شرائعه، و لا يصلح قياس الميتة بالنائمة و الغافلة بل المغشي عليها.

و اختلفوا في رضاع الكبير. فقال مالك و أبو حنيفة و الشافعي و كافّة الفقهاء: لا يحرم رضاع الكبير، و ذهب داود و أهل الظاهر إلى أنّه يحرم، و هو مذهب عائشة و مذهب الجمهور: و هو مذهب ابن مسعود و عمر و أبي هريرة و ابن عباس و سائر أزواج النبي عليه الصلاة و السلام «1» ثمّ أورد أدلّة الفريقين.

و قال شيخ الطائفة في الخلاف: «الرضاع إنّما ينشر الحرمة إذا كان المولود صغيراً، فأمّا إن كان كبيراً، فلو ارتضع المدّة الطويلة لم ينشر الحرمة، و به قال عمر ابن الخطّاب (عمرو بن العاص خ ل)، و ابن عمر، و ابن عباس، و ابن مسعود، و هو قول جميع الفقهاء: أبو حنيفة و أصحابه و الشافعي و مالك و غيرهم. و قالت عائشة: رضاع الكبير يحرم كما يحرم رضاع الصغير. و به قال أهل الظاهر» ثمّ أورد أدلّة مختارة. «2»

و قال رحمه اللّه في مسألة أُخرى: «القدر المعتبر في الرضاع المحرِّم ينبغي أن

______________________________

(1) بداية المجتهد: 2/ 26.

(2) الخلاف 3/ 7069، كتاب الرضاع، مسألة 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 289

يكون كلّه واقعاً في مدّة الحولين. فإن وقع بعضه في مدّة الحولين، و بعضه خارجاً لم يحرم، مثاله: أنّ من راعى عشر رضعات من أصحابنا أو خمس عشرة رضعة على ما اعتبرناه، فإن وقع خمس رضعات في مدّة الحولين و باقيها بعد تمام الحولين، فانّه لا يحرم. قال الشافعي: إن وقع أربع رضعات في الحولين و خامسها بعدهما، ينشر الحرمة. و به قال أبو يوسف و محمّد. و عن مالك روايات، المشهور منها حولان و شهر، فهو يقول: المدّة خمسة و عشرون

شهراً، فخالفنا في شهر. و قال أبو حنيفة: المدّة حولان و نصف، ثلاثون شهراً. و قال زفر: ثلاثة أحوال، ستة و ثلاثون شهراً» ثمّ ذكر أدلّة ما اختاره. «1»

و كيف كان فالأقوال عند الخاصة ثلاثة مع احتمال رابع:

1- كون الراضع في الحولين سواء فطم أو لا، و هذا هو المشهور.

2- كون الراضع في الحولين مع عدم فطامه. و هذا هو المحكي عن ابن أبي عقيل.

3- يكفي عدم الفطام و إن كان بعد الحولين، و هو قول الإسكافي.

و أمّا كفاية مطلق الرضاع في نشر الحرمة و لو بعد الحولين مع الفطام أيضاً فلم يقل به أحد.

و يدلّ على قول المشهور ما يحدّد الرضاع بعدم الفطام، و تفسيره بالحولين:

روى حمّاد بن عثمان قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: «لا رضاع بعد فطام». قلت: و ما الفطام؟ قال: «الحولين الذي قال اللّه عزّ و جلّ». «2»

و عليه يحمل ما رواه منصور بن حازم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «قال

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 7069، كتاب الرضاع، مسألة 5.

(2) الوسائل: ج 14، كتاب النكاح، ما يحرم بالرضاع، الباب 5، الحديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 290

رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: لا رضاع بعد فطام». «1»

و كذلك ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا رضاع بعد فطام». «2»

و كذلك ما رواه زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: «لا يحرم من الرضاع إلّا ما ارتضعا من ثدي واحد حولين كاملين». «3»

و كذلك ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا يحرم من الرضاع إلّا ما كان حولين

كاملين» «4»

و أمّا ما ذهب إليه الحسن ابن أبي عقيل فيدلّ عليه صحيح الفضل بن عبد الملك عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «الرضاع قبل الحولين قبل أن يفطم» «5» و به يقيّد إطلاق ما يدلّ على كفاية الرضاع في الحولين مطلقاً، فطم أم لا، و جعل قوله «قبل أن يفطم» تفسيراً لما قبله، خلاف الظاهر.

و يؤيّده ما في الكافي في ذيل رواية منصور بن حازم أنّ معنى قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «لا رضاع بعد فطام»، أنّ الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما تفطمه، لا يحرم ذلك الرضاع التناكح. نعم سبق في التعليق انّ التفسير من الكليني.

و لو لا الخوف من الشهرة و الاتّفاق المحكي لكان الأخذ به متعيّناً. و مع الشكّ في الشرطية فالمرجع هو أصالة الحلّ فيما إذا رضع بعد الفطام، لا أصالة

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، قم - ايران، اول، ه ق نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 1، ص: 290

______________________________

(1) المصدر نفسه، الحديث 1. أقول: و قوله في ذيل الرواية «فمعنى قوله: «لا رضاع بعد فطام» أنّ الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما تفطمه، لا يحرم ذلك الرضاع التناكح، فهو من تفسير الكليني. بقرينة تفرّده في نقله، فانّ الصدوق نقل الرواية في المجلس الستين من أماليه من دون هذا الذيل.

(2) الوسائل: 14، كتاب النكاح، ما يحرم بالرضاع، الباب 5، الحديث 2.

(3) المصدر نفسه، الحديث 8.

(4) المصدر نفسه، الحديث 10.

(5) المصدر نفسه، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 291

البراءة من الشرطية، لعدم جريان أدلّتها في المقام، إذ لا كلفة في شرطيته حتّى يرتفع بها،

بل الكلفة أعني الحرمة حاصلة من رفع الشرطية، كما لا يخفى.

و أمّا القول بالنشر بالرضاع بعد الحولين إذا لم يفطم، فتردّه النصوص و الإجماع المحقّق. و لا يتمّ الاستدلال عليه بخبر داود بن الحصين عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «الرضاع بعد الحولين قبل أن يفطم محرّم (يحرّم)». «1»، فانّه معرض عنه، مع أنّه موافق لمذهب بعض العامة فيحمل على التقية.

نفسه، الحديث 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 292

لا يتجاوز ذلك الحدّ. فلا يتحقّق التنزيل إلّا إذا رضع في ضمن هذا الحدّ، و لا يصير ولداً إلّا بهذا الشرط و لا ربط له بولد المرضعة.

و يؤيّده ما رواه الترمذي: «لا رضاع إلّا ما فتق الأمعاء من الثدي و كان قبل الفطام» «1» فانّه ناظر إلى الراضع و لا ارتباط له بولد المرضعة أصلًا. و أمّا فهم ابن بكير فليس حجّة علينا.

نعم، نقل في الجواهر عبارات المقنعة و النهاية و المبسوط و الخلاف و المراسم و ادّعى إجمالها و عدم ظهورها في عدم اشتراطه. و لكن الانصاف عدم الإجمال فيها، بل هي بإطلاقها تنفي اشتراط شي ء آخر في الرضاع.

و قد أيّد صاحب الجواهر فهم ابن أبي بكير بأنّه لو نزّل كلام الأصحاب على إرادة حولي المرتضع خاصة، فعندئذ يكون لا حدّ عندهم لمدّة الرضاع بالنسبة إلى المرضعة فانّه يبقى رضاعها مؤثراً و لو سنين متعددة، و هو مع إشكاله في نفسه لكونه حينئذ كالدّرّ، مناف لعادتهم من عدم إهمال مثل ذلك، خصوصاً بعد أن تعرض له العامة. «2»

يلاحظ عليه: أنّه لا مانع من أن لا يكون لمدّة الرضاع بالنسبة إلى المرضعة حدّ، ما دام يصدق على عملها الرضاع، و على ما يتغذى به المرتضع اللبن. مع أنّ الخاصة إذا أهملته، فقد أهمله العامة أيضاً فلم يتعرّضوا لحدّ الرضاع بالنسبة إلى المرتضع كما لا يخفى على من أمعن النظر فيها.

على أنّه، يمكن إثبات نشر الحرمة عن طريق الاستصحاب، فيقال بأنّ إرضاع هذه المرأة عند ما كان ولدها دون الحولين كان سبباً لنشر الحرمة، و الأصل بقاؤه على ما كان.

______________________________

(1) حاشية التاج: 2/ 266.

(2) الجواهر:

29/ 299.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 293

فيها عين ما تقدّم في سابقتها.

4- الصورة السابقة، و لكن تمّت الرضعة الأخيرة مع تمام الحولين، ينشر على المختار دون القول الآخر.

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 295

الشهر التالي بالنسبة إلى الثالث.

فإن قلت: ما الفرق بين إكمال الشهر الأوّل من الشهر الخامس و العشرين و بين إكماله من الشهر الذي يليه.

قلت: الفرق بين الهلالي الأوّل و الثاني واضح، فانّه في الفرض يحسب الشهر الأوّل هلالياً فقط، و أمّا الشهور الأُخر فالحاسب بالخيار بين حسابها عددية أو هلالية. و هذا بخلاف ما إذا ضرب الكسر على الشهور، فانّ الشهور عامة تحسب هلالية. و مثله الفرق بين العدديين، فانّه في الفرض الأوّل يحسب الشهر الأوّل عددياً، و أمّا الشهور الأُخر فيمكن أن تحسب هلالية أو عددية. و أمّا إذا ضرب الكسر على الجميع، فالشهور كلّها عددية، و عند ذاك تزيد عدد الأيّام على الهلالي في ظرف السنتين كثيراً.

ثمّ إنّ صاحب الجواهر احتمل وجهاً آخر، فقال: المراد من تحقّق الحولين هو أربعة و عشرين شهراً هلالياً على وجه يخرج المنكسر عنهما و إن لحقه الحكم «1» و الظاهر أنّ مراده أنّه تحسب السنتان من أوّل الشهر الهلالي إلى أربعة و عشرين شهراً، فلو تولّد في الحادي و العشرين من رجب، تحسب السنتان من أوّل شعبان، و أمّا المنكسر فلا يحسب من السنتين و إن نشر الحرمة إذا رضع فيه على الشرائط المعلومة.

أوضحه الترمذي قائلًا: أي لقاحهما من رجل واحد، فكأنّ الجارية و الغلام رضعا من امرأة واحدة، و عليه أحمد و إسحاق. «1»

و كيف كان فالمسألة قد عنونت عند العامة بصورة تختلف عمّا عند الإمامية. فلا خلاف عند العامة في كفاية الاتّحاد في الأُمّ و إن اختلف الفحل، و إنّما اختلفوا في كفاية الاتّحاد في الفحل مع اختلاف الأُمّ، و المشهور عندهم كما سيأتي كفايته أيضاً، و روي عن طائفة منهم عدم الإجزاء.

فالأساس الذي تبنى عليه هذه المسألة هو أنّ الأُخوة من جانب الأب و إن اختلفا من جهة الأُمّ ناشرة للحرمة أو لا؟ ذهبت الإمامية إلى الأوّل و جماعة من الفقهاء إلى الثاني، فلا يكون من الرضاع أب و لا عمّ و لا عمّة ....

قال الشيخ في الخلاف: «و ذهبت طائفة إلى أنّ لبن الفحل لا ينشر الحرمة، و لا يكون من الرضاع أب و لا عمّ، و لا عمَّة، و لا جدّ أبو أب، و لا أخ لأب و لهذا الفحل أن يتزوّجها، أعني: التي أرضعتها زوجته. ذهب إليه (ابن خ ل) الزبير، و ابن عمر، و في التابعين سعيد بن المسيب، و سليمان بن يسار، و في الفقهاء ربيعة بن أبي عبد الرحمن أُستاذ مالك، و حمّاد بن أبي سليمان أُستاذ أبي حنيفة، و الأصم، و ابن علّية و هو أُستاذ الأصم، و به قال أهل الظاهر داود و شيعته». ثمّ ردّ هذا القول بإجماع الفرقة و أخبارهم، و بما رواه القوم عن عائشة، قالت: «دخل عليَّ أفلح بن تعيس فاستترت منه، فقال: أين تستترين منّي و أنا عمّك؟ قالت: قلت: من

______________________________

(1) التاج: 2/ 266.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص:

297

أين؟ قال: أرضعتك امرأة أخي، قلت: إنّما أرضعتني امرأة و لم يرضعني الرجل. فدخلت على رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فحدثته فقال: إنّه عمّك فليلج عليك! قال الشيخ: و هذا نصّ في المسألة فانّه أثبت الاسم و الحكم معاً، و قد نقل هذا بألفاظ أُخر». «1»

و قال ابن رشد: «و أمّا هل يصير الرجل الذي له اللبن: أعني زوج امرأة، أباً للمرتضع حتّى يحرم بينهما و من قبلهما ما يحرم من الآباء و الأبناء الذين من النسب، و هي التي يسمّونها لبن الفحل؟ فانّهم اختلفوا في ذلك، فقال مالك و أبو حنيفة و الشافعي و أحمد و الأوزاعي و الثوري: لبن الفحل يحرم، و قالت طائفة لا يحرم لبن الفحل. و بالأوّل قال علي و ابن عباس، و بالقول الثاني قالت عائشة و ابن الزبير و ابن عمر. و سبب اختلافهم معارضة ظاهر الكتاب لحديث عائشة المشهور، أعني: آية الرضاع، و حديث عائشة هو «2» ... أخرجه البخاري و مسلم و مالك، فمن رأى أنّ ما في الحديث شرع زائد على ما في الكتاب، و هو قوله تعالى: (وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ)، و على قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة» قال: لبن الفحل محرّم و من رأى أنّ آية الرضاع و قوله: «يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة»، إنّما ورد على جهة التأصيل لحكم الرضاع، إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة، قال: ذلك الحديث إن عمل بمقتضاه أوجب أن يكون ناسخاً لهذه الأُصول، لأنّ الزيادة المغيّرة للحكم ناسخة، مع أنّ عائشة لم يكن مذهبها

التحريم بلبن الفحل و هي الراوية للحديث، و يصعب ردّ الأُصول المنتشرة التي يقصد بها التأصيل و البيان عند وقت الحاجة، بالأحاديث النادرة و بخاصة التي تكون في عين. و لذلك قال عمر في حديث فاطمة بنت قيس: لا تترك كتاب اللّه لحديث امرأة». «3»

______________________________

(1) الخلاف 3/ 6867، كتاب الرضاع، المسألة 2.

(2) جاء حديث عائشة في ضمن كلام «الخلاف» فراجع.

(3) بداية المجتهد 2/ 3938.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 298

و قد نقلنا كلام ابن رشد بطوله ليعلم ما هو محطّ البحث بين الأُمة في عصور الأئمّة و بعدها، و أنّ طائفة من العامة يشترطون اتّحاد الأُمّ تمسّكاً بنصّ الكتاب، و يجعلون كلّ الاعتبار للإخوة للأُمّ فقط و لا يكتفون بها للأب، و منهم من يرى كفاية كلّ واحد منهما، الوحدة في الأُمّ المرضعة أو في الفحل صاحب اللبن.

و أمّا الخاصّة، فالملاك عندهم بلا خلاف إلّا من الطبرسي، الاتّحاد في الفحل، و لولاه لما كفى الاتّحاد في المرضعة.

ص: 300

مضمرة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 301

فتلد منه ثمّ ترضع من لبنه جارية، يصلح لولده من غيرها أن يتزوّج تلك الجارية التي أرضعتها؟ قال: «لا، هي بمنزلة الأُخت من الرضاعة، لأنّ اللبن لفحل واحد». «1»

و دلالة الرواية كسابقتها.

و منها: رواية صفوان عن أبي الحسن عليه السّلام قال: قلت له. أرضعت أُمّي جارية بلبني، فقال: «هي أُختك من الرضاعة»، قلت: فتحلّ لأخ لي من أُمّي لم ترضعها أُمّي بلبنه يعني ليس بهذا البطن و لكن ببطن آخر، قال: «و الفحل واحد؟» قلت: نعم، هو أخي (هي أُختي خ ل) لأبي و أُمّي، قال: «اللبن للفحل، صار أبوك أباها و أُمّك أُمّها». «2»

و الرواية دالّة على المطلوب، بدليل سؤاله عليه السّلام عن وحدة الفحل دون الأُمّ، فيعلم اشتراطه. نعم الرواية كسابقتها من الروايات لا تدلّ على اشتراط وحدة الفحل إلّا بضميمة الروايات التي قدّمناها الدالة على عدم كفاية الوحدة في الأُمّ.

و ظاهر هذه الرواية اشتراط وحدة الفحل بين الابن النسبي للمرضعة و الأجنبي المرتضع منها، مع أنّ المشهور عندهم عدم شرطيته إلّا في المتراضعين الأجنبيين، فتكون الرواية ظاهرة في خلاف مختار المشهور.

و هنا روايات أُخرى تختلف دلالتها في اعتبار وحدة الفحل. و كيف كان فالظاهر من مجموع الروايات الدال بعضها على عدم كفاية الوحدة في الأُمّ، و بعضها الآخر على اعتبار الوحدة في الفحل، كون اتّحاد الفحل شرطاً في نشر الحرمة، فيكفي فيها و لو وقع الاختلاف في الأُمّ المرضعة، و يظهر بذلك دليل الفروع

______________________________

(1) الوسائل: 14، كتاب النكاح، ما يحرم بالرضاع، الباب 6، الحديث 13.

(2) المصدر نفسه، الباب 8، الحديث 3، و الرواية صحيحة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 302

التي تقدّمت.

و ما ذكرناه من اشتراط وحدة الفحل بين الرضيعين الأجنبيين دون النسبي و الأجنبي هو المشهور و هناك مذهبان آخران يقعان بين الإفراط و التفريط، فراجع رسالة قاعدة الرضاع تقريراً لأبحاثنا في هذا المقام. بقلم المحقّق: الشيخ حسن مكي العاملي حفظه اللّه.

تمّ الكلام في السبب الثاني و حان حين البحث عن السبب الثالث

و هو المصاهرة و توابعها و هو الفصل التاسع.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 303

الموضوع و إنّما يبحث عنها بعنوان اللواحق.

و اعلم أنّه سبحانه حرّم أربع عشرة امرأة:

سبع منها بالنسب و هي ما جاءت في الآية الكريمة: (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ) 1- (أُمَّهٰاتُكُمْ، وَ بَنٰاتُكُمْ)، 3- (وَ أَخَوٰاتُكُمْ)، 4- (وَ عَمّٰاتُكُمْ)، 5 (وَ خٰالٰاتُكُمْ)، 6 (وَ بَنٰاتُ الْأَخِ)، 7 (وَ بَنٰاتُ الْأُخْتِ).

و اثنتان منها بالرضاع كما في قوله تعالى: 1 (وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ)، 2 (وَ أَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ).

و أربع منها بالمصاهرة كما في قوله تعالى: 1 (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ)، 2 (وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسٰائِكُمُ اللّٰاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ)، 3 (وَ حَلٰائِلُ

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 306

أَبْنٰائِكُمُ)، 4 و زوجات الآباء كما في قوله تعالى: (وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ).

و واحدة بالجمع كما في قوله تعالى: (أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ).

و على ضوء ذلك فنقدّم البحث عن هذه المسائل التي تكون الحرمة فيها لأجل المصاهرة. ثمّ نبحث عن التوابع.

إنّما وصفهن بذلك لأنّ الغالب تكون في حجره. «2»

إنّ وجه الحمل على الغالب هو أنّ المطلّقة أو المتوفّى عنها زوجها كانت تسلِّم أبناء الزوج إليه أو إلى أوليائه و تأخذ الإناث من أولاده لنفسها لاهتمام العرب بالذكور دون الإناث، فالزوجة المطلقة أو المتوفّى عنها زوجها تدخل إلى بيت الزوج الثاني بما معها من البنات.

قال ابن قدامة: بنات النساء اللاتي دُخِلَ بهنّ و هم الربائب فلا يحرمن إلّا بالدخول بأُمّهاتهنّ و هي كلّ بنت للزوجة من نسب أو رضاع، قريبة أو بعيدة، وارثة أو غير وارثة، إذ دخل بالأُمّ حرمت عليه سواء كانت في حجره أو لم تكن، في

______________________________

(1) الوسائل، 14، الباب 18، من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3، و لاحظ 4، 5، 6 و غيرها.

(2) الخلاف: 4، كتاب النكاح، المسألة 76.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 308

قول عامة الفقهاء إلّا أنّه روي عن عمر و علي رضي اللّه عنه أنّهما رخّصا فيها إذا لم تكن في حجره، و هو قول داود لقول اللّه تعالى: (وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ) قال ابن المنذر: و قد أجمع علماء الأمصار على خلاف هذا القول. «1»

و ما نقله عن علي عليه السّلام ليس في كتبنا منه عين و لا أثر و أهل البيت أدرى بما في البيت، نعم روى صاحب الاحتجاج عن محمّد بن عبد اللّه بن جعفر الحميري عن صاحب الزمان أنّه كتب إليه: هل يجوز للرجل أن يتزوّج بنت امرأته؟ فأجاب عليه السّلام: «إن كانت ربّيت في حجره فلا يجوز، و إن لم تكن ربيت في حجره و كانت أُمّها في غير حباله فقد روي أنّه جائز». «2»

إنّ ذيل الحديث و نسبة

الجواز إلى الرواية مشعر بأنّه لم يكن من رأيه عليه السّلام. و لعلّ التقييد بكونها في غير حباله لأجل عدم جواز الجمع بين الأمّ و البنت.

3- و من وطأ امرأة بالعقد الصحيح يحرم على الموطوءة أبو الواطئ و إن علا و أولاده و إن سفلوا تحريماً مؤبداً.

أمّا حرمتها على أب الواطئ لقوله سبحانه: (وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلٰابِكُمْ). (النساء/ 23)

و التقييد بالأصلاب لإخراج من لم يكن من الصلب كالذي يتبنّى.

4- و أمّا حرمتها على أولاده لقوله سبحانه: (وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ). (النساء/ 22) و الحكم من المسلّمات عند الفقهاء.

فقد تبينت حرمة النساء الأربع بالعقد على الزوجة مع الدخول بها و حان حين الكلام في المقام الثاني. و لم يراع الترتيب في ذكر النساء الأربع الموجود في المقام الأوّل فنذكر.

______________________________

(1) المغني: 7/ 472 و 473.

(2) الوسائل: 14، الباب 18 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 7.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 309

(البقرة/ 230) فإنّ النكاح هناك أيضاً بمعنى العقد، و شرطية الدخول في حصول التحليل علم من الخارج لقولهم عليهم السّلام: «حتّى يذوق الآخر عسيلتها و تذوق عسيلته». «1»

2- لو عقد على امرأة مجرّداً عن الوطء حرمت المعقودة على أولاد العاقد، لقوله سبحانه: (وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ) و قد عرفت أنّ النكاح بمعنى العقد و الزواج، و تضافرت الروايات عن أئمّة أهل البيت على الحرمة. و يظهر من الروايات أنّها من سنن عبد المطلّب ففي وصية النبي لعليّ عليه السّلام قال: «يا علي إنّ عبد المطلب سنّ في الجاهلية خمس سنن أجراها اللّه عزّ و جلّ له في الإسلام: حرّم نساء الآباء على الأبناء، فأنزل اللّه عزّ و جلّ: (وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ)». «2»

______________________________

(1) الوسائل: 15، الباب 7 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث 31.

(2) الوسائل: 14، الباب 2 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 10، و لاحظ بقية روايات الباب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 310

و روى يونس بن يعقوب قال: قلت لأبي إبراهيم موسى عليه السّلام: رجل تزوّج امرأة فمات قبل أن يدخل بها أ تحلّ لابنه؟ فقال: «إنّهم يكرهونه لأنّه ملك العقدة». «1»

3- لو عقد على امرأة مجرّداً عن الوطء حرمت بنتها على العاقد جمعاً لا عيناً، فلو فارق الأُمّ و لم يدخل بها جاز تزويج البنت لقوله تعالى: (وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسٰائِكُمُ اللّٰاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ). (النساء/ 23). و المسألة مورد اتّفاق بين المسلمين.

4- لو عقد على امرأة مجرّداً عن الوطء تحرم عند فقهائنا أُمّها بنفس العقد و إن لم يدخل بها.

قال الشيخ في

الخلاف: إذا تزوّج بامرأة حرمت عليه أُمّها، و جميع أُمّهاتها، و إن لم يدخل بها، و به قال في الصحابة: عبد اللّه بن عمر، و ابن عباس، و ابن مسعود، و عمران بن حصين، و جابر بن عبد اللّه الأنصاري. و به قال جميع الفقهاء إلّا أنّ للشافعي فيه قولين، و رووا عن علي عليه السّلام أنّه قال: «لا تحرم الأُمّ بالعقد، و إنّما تحرم بالدخول كالربيبة، سواء طلّقها أو مات عنها»، و به قال ابن الزبير و عطاء و قال زيد بن ثابت: إن طلّقها جاز له نكاح الأُمّ، و إن ماتت لم يحلّ له نكاح الأُمّ، و إن ماتت لم يحلّ له نكاح أُمّها، فجعل الموت كالدخول، دليلنا: قوله تعالى: (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ)، فأبهم و لم يشترط الدخول. و قال ابن عباس في هذه الآية: أبهِمُوا ما أبهم اللّه سبحانه.

و روي مثل ذلك عن أئمّتنا عليهم السّلام و عليه إجماع الفرقة، و قد رويت رواية شاذة مثلما روته العامة عن علي عليه السّلام. «2»

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 2 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 9، و لاحظ سائر روايات الباب.

(2) الخلاف: 3، كتاب النكاح، المسألة 75.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 311

و قال ابن قدامة: من تزوّج امرأة حرم عليه كلّ أُمّ لها من نسب أو رضاع قريبة أو بعيدة بمجرّد العقد نصّ عليه أحمد، و هو قول أكثر أهل العلم، منهم ابن مسعود، و ابن عمر، و جابر و عمران بن حصين، و كثير من التابعين، و به يقول مالك و الشافعي، و حكي عن علي عليه السّلام أنّها لا تحرم إلّا بالدخول بابنتها كما لا تحرم ابنتها إلّا

بالدخول.

لنا قول اللّه تعالى: (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ)، و المعقود عليها من نسائه، فتدخل أُمّها في عموم الآية، قال ابن عباس: أبهِمُوا ما أبهم القرآن. أي عمِّموا حكمها في كلّ حال و لا تفصلوا بين المدخول بها و بين غيرها، و روى عمر بن شعيب عن أبيه عن جدّه أنّ النبيّ قال: «من تزوّج فطلّقها قبل أن دخل بها لا بأس أن يتزوّج ربيبته و لا يحلّ له أن يتزوّج أُمّها». رواه أبو حفص باسناده، و قال زيد: تحرم بالدخول أو بالموت، لأنّه يقوم مقام الدخول. «1»

أقول: المشهور بين علمائنا هو حرمة الأُمّ على العاقد مطلقاً دخل بالبنت أو لا، إلّا ما روي عن ابن أبي عقيل من الذهاب إلى عدم الحرمة إلّا بالدخول و الآية في جانب الأُمّ مطلقة، دون جانب البنت فانّ الحرمة فيها مقيّدة بالدخول بالأُمّ. و ليس حرمة الأُمّ كذلك، قال سبحانه: (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسٰائِكُمُ اللّٰاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) (النساء/ 23) فابن أبي عقيل، جعل قوله: (مِنْ نِسٰائِكُمُ اللّٰاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) قيداً، لكلتا الجملتين فكأنّه سبحانه قال: و أُمّهات نسائكم ... من نسائكم اللاتي دخلتم بهنّ ... و ربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهنّ. و لكنّه مرفوض بوجوه:

1- إنّ القيد الواقع بعد جملتين أو أكثر، يعود إلى الجملة الأخيرة و لا يعود إلى الجميع إلّا بالقرينة الدالّة على خلاف ذلك و هي في المقام منتفية.

______________________________

(1) المغني: 7/ 473.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 312

2- إذا جعل قوله: (مِنْ نِسٰائِكُمُ) قيداً للجملة الأُولى يكون حرف الجرّ (من) بيانيّة لبيان الجنس و تمييز المدخول بهنّ من غير المدخول بهنّ فيكون معنى الآية:

حرّمت أُمّهات النساء اللاتي دخلتم بهنّ و إذا جعل قيداً لربائبكم تكون ابتدائية لابتداء الغاية كما نقول: بنات رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم من خديجة. قال سبحانه: (يٰا أَيُّهَا النّٰاسُ اتَّقُوا رَبَّكُمُ الَّذِي خَلَقَكُمْ مِنْ نَفْسٍ وٰاحِدَةٍ) (النساء/ 1) و اللفظة لا تتحمل كلا المعنيين إلّا بالقرينة.

3- إنّ الروايات المتضافرة عن الفريقين، تدلّ على أنّ الجملة الأُولى مطلقة، مرسلة مبهمة، و القيد يرجع إلى الثانية، روى إسحاق بن عمّار عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السّلام في حديث قال: «و الأُمّهات مبهمات» «1» دخل بالبنات أو لم يدخل بهنّ، فحرِّموا و أبهِمُوا ما أبهم اللّه. «2»

روى العياشي: عن أبي حمزة قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل تزوج امرأة و طلّقها قبل أن يدخل بها أ تحلّ له ابنتها؟ قال: فقال: «قد قضى في هذا أمير المؤمنين عليه السلام لا بأس به إنّ اللّه يقول: (وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي ...) إلى أن قال: لو تزوج الابنة ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها، لم تحلّ له أُمّها» قال: قلت له: أ ليس هما (الأُمّ و الابنة) سواء؟ قال: فقال: «لا ليس هذه مثل هذه إنّ اللّه يقول: (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ) لم يستثن في هذه كما اشترط في تلك، هذه هاهنا مبهمة ليس فيها شرط و تلك فيها شرط». 3

و أظنّ دراسة الآية، أغنتنا عن التمسك بدليل آخر، و قد ورد في السنّة ما يدلّ على التحريم مطلقاً.

______________________________

(1) و الإبهام يستعمل بمعنى الإغلاق من إبهام الباب: بمعنى إغلاقه، و غير المبيّن و كان الجملة الأُولى لم تفصل بشي ء من القيد، بخلاف الجملة الثانية.

(2) 2 و 3 الوسائل: 14، الباب 20، من أبواب

ما يحرم بالمصاهرة الحديث 2 و 7 و سيأتي بعض ما يتعلّق بالآية عند نقل دليل المخالف، فانتظر.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 313

روى غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه أنّ علياً عليه السّلام قال: «إذا تزوّج الرجل المرأة حرمت عليه ابنتها إذا دخل بالأُم، فإذا لم يدخل بالأُمّ فلا بأس أن يتزوّج بالابنة، و إذا تزوّج بالابنة فدخل بها أو لم يدخل فقد حرمت عليه الأُمّ». «1»

من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4.

(2) المصدر نفسه، الباب 20 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 1، و قد لخّصه صاحب الوسائل و نقله العياشي بالتفصيل، لاحظ تعليقة الوسائل.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 314

قوله: «إنّ هذا مستثناة» راجع إلى حرمة الربيبة، أي قيّدت حرمتها بعدم الدخول بامّها. و قوله: «هذا مرسلة» راجع إلى حرمة الأُمّ فهي مطلقة غير مقيّدة و قد جاء في بعض الروايات مكانها لفظ «مبهمة» قوله: (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ) عطف بيان لقوله «و هذا مرسلة» و الواو، جزء الآية و ليست بعاطفة.

2- إنّ الراوي لما أحسّ أنّ نقل الفتوى عن علي، في محضر الإمام كان جسارة، و أنّه كان من الواجب أن يسكت و يسمع كلام الإمام و قال: جعلت فداك مسألة الرجل إنّما كان الذي كنت تقول، كان زلة منّي، قابله الإمام بالعنف أنّه لم يكن موضع سؤال بعد الوقوف على فتوى علي بالحرمة مطلقاً حيث قال: «يا شيخ تخبرني أنّ عليّاً قضى بها، و تسألني ما تقول فيها».

ثمّ الاستدلال مبني على كون جملة: «فلم ير به بأساً» بصيغة المتكلم مع أنّه يحتمل أن يكون بصيغة الغائب أي لم ير ذلك الرجل منّا بأساً، و الاستدلال بفعله دليل على عدم كونه مرضيّاً عنده و إلّا كان على الإمام أن يصرّح بالجواز، و بالجملة إنّ الإمعان في الرواية يعرب أنّ الإمام كان بصدد الإبهام لا بصدد تبيين الموقف، فلا يصحّ الاستدلال بمثله، و العجب أنّ أهل السنّة نقلوا عن الإمام علي عليه السّلام في هذه المسألة و ما تقدّمها، رأيين ليس عندنا منهما عين و لا أثر:

1- تخصيص حرمة الربائب بكونهنّ في الحجور مع أنّ المشهور بين

أئمّة أهل البيت هو الحرمة مطلقاً.

2- تخصيص حرمة الأُمّ بالدخول بالبنت مع أنّ المشهور بين الشيعة عن علي حسب هذه الرواية هو العكس.

بعيداً أن يكون المراد إذا تزوّج الأُمّ و البنت و لم يدخل بهما، فهما سواء في التحريم جمعاً لا عيناً.

نعم على ما نقله الصدوق في الفقيه تصلح الرواية للاستدلال قال: عن جميل بن درّاج أنّه سئل أبو عبد اللّه عن رجل تزوّج امرأة ثمّ طلّقها قبل أن يدخل

______________________________

(1) الوسائل: 14، الباب 20، من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

(2) النوادر: 100، الحديث 239.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 316

بها أ تحلّ له ابنتها؟ قال: الأُمّ و الابنة في هذا سواء إذا لم يدخل بإحداهما حلّت له الأُخرى. «1»

و استظهر في الحدائق «2» أنّ التفسير من الصدوق أعني: قوله: إذا لم يدخل بإحداهما حلّت له الأُخرى و لكنّه غير تام لوروده بهذا النحو في نوادر أحمد بن محمّد بن عيسى الأشعري «3» نعم أنّ الصدوق ما أفتى بمضمونه، قال في كتاب المقنع: إذا تزوّج البنت فدخل بها أو لم يدخل فقد حرمت عليه الأُمّ.

قال: و قد روي الأُمّ و البنت في هذا سواء إذا لم يدخل بإحداهما حلّت له الأُخرى «4» و بالجملة الرواية بعد هذه الاحتمالات لا تصلح للاستدلال.

العقد سواء دخل بالبنت أو لا.

إلى هناك تعرفت على ما يحرم بالمصاهرة، و إليك بيان توابعها:

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 262، الحديث 32.

(2) الحدائق: 23/ 456.

(3) النوادر: 100، الحديث 24.

(4) المقنع: 104103.

(5) الوسائل: 14، الباب 20 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 317

فيه خلاف:

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 318

قال الشيخ: و متى عقد على امرأة، ثمّ عقد على أُختها أو أُمّها بجهالة، فرّق بينهما، فإن وطأها و جاءت بولد كان لاحقاً به، و لا يقرب الزوجة الأُولى في مدّة تنقضي عدّتها. «1»

و قال ابن البرّاج: فإن عقد على واحدة منهما، ثمّ عقد على الأُخرى بعد ذلك، كان عقده على الثانية باطلًا، فإن وطأ الثانية فرّق بينهما و حرم عليه الرجوع إلى الأُولى حتّى تخرج التي وطأها من عدّتها منه. «2»

و قال ابن حمزة: فإن دخل بالثانية فرّق بينهما و لم يرجع إلى الأُولى بعد خروج الثانية عن العدّة «3» و يدلّ عليه صحيحة زرارة «4» و حملها صاحب الجواهر «5» على الكراهة، و تبعه السيّد الطباطبائي في العروة فقال: «نعم لو دخل بها مع الجهل بأنّها أُخت الأُولى يكره وطء الأُولى قبل خروج الثانية من العدّة، بل قيل يحرم للنصّ الصحيح و هو الأحوط» «6» و لا وجه لحملها على الكراهة بعد إمكان تخصيص العمومات بها. و استظهار الكراهة من أنّها ليست بأولى من حلّ نكاح الأُخت في عدّة الأُخرى البائنة، أشبه بالقياس.

و لا فرق فيما ذكره بين الدائم و المنقطع و المختلف فلا يجوز الجمع بين الأُختين أبداً.

نعم يجوز العقد على الأُخرى إذا كانت الأُولى مطلّقة بائناً، بل ربّما يقال بأنّه يجوز العقد على الأُخرى إذا تزوّج بالأوّل متعة و انقضى أجلها و إن كانت في العدّة، بزعم أنّه من عدّة البائن و بذلك ربّما يحتال للجمع بين الأُختين واحدة بعد

______________________________

(1) النهاية: 454.

(2) المهذّب: 2/ 184.

(3) الوسيلة: 293. و الظاهر سقوط لفظة «إلا»: إلّا بعد خروج الثانية.

(4) الوسائل: الجزء 14، الباب

26 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 1.

(5) الجواهر: 29/ 381.

(6) العروة الوثقى في فصل المحرّمات بالمصاهرة، المسألة 42.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 319

الأخرى على الاستمرار. و سيجي ء البحث عن المسألة الأُولى في باب العدد، و الثانية في باب المتعة و إن طرحهما صاحب الجواهر في المقام.

كلّ أربعة أشهر، و لا يتمكّن من أداء الواجب، و لا يتخلّص من تركه إلّا بالطلاق.

و أمّا الاستدلال على وجوب الطلاق بآية الإمساك بالمعروف أو التسريح بإحسان، فلا صلة لها بالمقام. «1» و على ما ذكرنا يجوز إجباره على الطلاق حسبة و من باب الأمر بالمعروف اللّهمّ إلّا رضيتا بترك الحقوق.

و أمّا جواز إجباره بقاعدة لا ضرر أو لا حرج لكون الصبر عليهما و الحال هذه ضرراً و حرجاً عليهما. فقد نوقش فيه بأنّ الضرر أو الحرج ليس ناشئاً من الزوجية، بل من أحكام الزوجية بعد الاشتباه فدليل نفيهما يقتضي نفي تلك الأحكام و لازمه جواز استمتاع الغير بهما دفعاً للحرج لكن ليس بناء الفقهاء عليه إذ لا يكون الحرج مجوّزاً لفعل المحرّمات عندهم و إن كان مجوّزاً لترك الواجبات، و بذلك يفترق المقام من المعاملة الغبنية فإنّ مبادلة القليل بالكثير نفس الضرر بخلاف المقام فانّ الزوجية ليس ضررية و لا حرجية و إنّما يلزمان من الالتزام بأحكامهما عند الاشتباه حيث يجب على كلّ واحد من المرأتين ترتيب آثار الصحّة على العقد، و في الوقت نفسه، لا يجوز للزوج ترتيب آثارها على كلّ واحدة للعلم الإجمالي بأنّ إحداهما أجنبية فيتولّد منهما الحرج. «2»

يلاحظ عليه: أنّ الشي ء تارة يكون بنفسه حرجياً أو ضررياً، و أُخرى بما لها

______________________________

(1) البقرة الآية 229، 231، سورة الطلاق الآية 2، لاحظ كتاب الاعتصام بالكتاب و السنّة، ص 178 فقد أوضحنا حال الآيات فيه.

(2) المستمسك: 14/ 247، بتصرف يسير.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 321

من الآثار في ظروف خاصّة و لا تختصّ القاعدة بالأُولى فالمقام أشبه بالغائب عنها زوجها و لم يكن هناك منفق، و لا شكّ أنّ

الزوجية ليست ضررية أو حرجية، و إنّما ينشئان من أحكامها في تلك الظروف حيث تصبح المرأة معلّقة، لا مزوّجة و لا مطلّقة.

نعم لازم ذلك تسلّط المرأة على الفسخ، كما في مورد خيار الغبن لا وجوب الطلاق على الزوج اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ حلّ العقد بالفسخ أمر غير شائع في الشرع، و نادر بين العقلاء فيختصّ التخلّص عن الضرر بإجباره على الطلاق، و أمّا معارضة ضرر المرأة بأنّ الطلاق يوجب الضرر على الزوج بنصف المسمّى فغير تامّ، لأنّه واجب عليه بنفس العقد، سواء طلّق أم لا.

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 323

لا يخفى.

و أمّا إذا طلّق فإن كان بعد الدخول فلكلّ تمام المسمّى، لأنّ إحداهما زوجة مدخولة، و الأُخرى موطوءة بالشبهة و فيها المهر أيضاً، و إلى ذلك يشير صاحب الجواهر: «و أمّا مع الدخول فيثبت المسمّيان لهما مع جهلهما بالحكم أو وقوع العقدين على وجه يحرم وطؤهما بناء على وجوب المسمّى في النكاح الفاسد مع الوطء شبهة». «1»

و أمّا إذا طلّق مع عدم الدخول فهناك احتمالات:

1- القرعة في مستحقة المهر منهما، لأنّها واحدة منهما و قد اشتبهت، فمن خرجت القرعة لها استحق نصف مهرها و هو خيرة الجواهر، و قد عرفت ما فيه من اختصاص القرعة بموارد الترافع و التخاصم.

2- نصف المهر لكلّ منهما أخذاً بحكم العلم الإجمالي. لكن قد عرفت أنّ الإجمال في جانب الآخذ، لا يحدث تكليفاً، للمعطي، فالواجب عليه نصف أحد المهرين فإيجاب النصف لكلّ منهما أمر لا دليل عليه.

3- ربع المهرين مع اتّفاقهما جنساً و قدراً و وصفاً، و تقسيمه بين الأُختين، و ربعهما يساوي نصف واحد في المهرين الذي هو الواجب عليه، و أمّا تقسيمه بينهما بالمناصفة لأنّه مقتضى قاعدة العدل و الانصاف.

نعم لو اختلفا جنساً أو قدراً أو وصفاً، فلا يساوي ربع المهرين نصف أحد المهرين لكون المفروض أنّ أحدهما أقلّ قدراً مثلًا، فلو كان أحد المهرين ثمانين درهماً و الآخر أربعين درهماً، فربعهما أي الثلاثون، يكون أقلّ من نصف الثمانين و أزيد من نصف الأربعين، و لعلّ لذلك قال العلّامة في القواعد: فلو طلّقهما معاً

______________________________

(1) الجواهر: 29/ 383.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 324

ثبت لهما ربع مجموع مهريهما مع اتّفاقهما جنساً و قدراً و وصفاً و مع اختلافهما

على إشكال «1» و قد عرفت وجه الإشكال اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّه يغتفر في مورد القاعدة ما لا يغتفر في غيرها، فكما أنّه مع الاتفاق يلزم حرمان المستحق من ربع سهمه، كذلك يلزم في صورة الاختلاف إعطاء غير الواجب كلّ ذلك لعدم المرجّح و لعلّ الوجه الثالث أوضح.

مقتضى القاعدة هو الفساد للنهي الدالّ عليه أوّلًا، و صحّتهما معاً غير ممكن فتخصيص الصحّة بإحداهما ترجيح بلا مرجّح، لكن النص الصريح دلّ على الصحّة و هو رواية جميل التي رواها المشايخ الثلاثة في الجوامع و رواها الصدوق بسند صحيح عن جميل بن درّاج عن أبي عبد اللّه، و رواها الكليني مرسلًا، أي عن جميل بن درّاج عن بعض أصحابه عن أبي عبد اللّه، و رواه الشيخ بسند فيه علي بن السندي المجهول «3» و لا وجه لترك الرواية الصحيحة التي تعضدها رواية مرسلة أو غيرها.

و حملها على إمساك ما شاء بعقد جديد، حمل على خلاف الظاهر أو الصريح، و له نظائر في الشرع كما إذا طلّق زوجته ثلاثاً فتقع واحدة، و كما إذا أسلم

______________________________

(1) السرائر: 2/ 536.

(2) الوسائل: الجزء 14، الباب 25 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 21.

(3) المختلف، كتاب النكاح: 78.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 326

عن أزيد من أربع، فيختار الأربع، و يفارق سائرهن و طريق الاحتياط معلوم و هو أنّه يختار إحداهما فلو أراد التسريح يطلّقها، و إن أراد الإمساك يعقد عليها عقداً جديداً بعد تطليق الاخرى.

منهما صحيحاً و إن كان التعيين على التقارن متوقفاً على الاختيار، فلو قلنا بعموم أدلّة القرعة للمقام، فهو و إلّا كما هو الحقّ فطريق الاحتياط إذا أراد الإمساك أن يختار إحداهما ثمّ يعقد عليها بعقد جديد، و يطلق الأُخرى رجاء.

ثمّ إنّ ما ذكره السيد الطباطبائي يتمّ إذا قلنا بجريان الأصل في المعلوم و المجهول و إلّا فلو خصصنا الأصل بالمجهول دون المعلوم كما هو الحقّ فيجري الأصل في المجهول و لازمه الحكم بالصحّة فيه لا البطلان، و طريق الاحتياط كما مرّ.